İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2024/413 K.2024/1551

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; borçlu hakkında 29/09/2022 tarihinde İzmir 13. İcra Dairesi'nin 2022/12284 E. Sayılı dosya numarası ile açtıkları icra takibine 05/10/2022 tarihinde borçlu tarafından itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, borçlunun itirazlarının haksız olduğunu, davalı ile aralarında ticari iş ilişkisi çerçevesinde düzenlenen faturaya konu borcun fatura tarihinde davalıca ödenmesi gerekirken bugüne kadar taraflarına herhangi bir ödeme yapılmadığını,

davalı hakkında açık faturaya dayalı olarak bakiye 488.052,55-TL asıl alacak ve 26.638,61-TL işlemiş faiz toplamının tahsili amacıyla genel haciz yoluyla takip başlattıklarını, takip bedelinin %20'sinden az olmamak üzere icra tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, açıkladığı nedenlerle;

uygun görülecek teminat karşılığında davalının taşınmazları ve araçları, karşılamaması durumunda hisselerinin üzerine ihtiyati tedbir konulmasını, borçlunun borca ve icra takibine yaptığı itirazın iptalini, takibin İzmir 13. İcra Dairesi'nin 2022/12284 E. Sayılı dosyası üzerinden devamını, borçlunun takip konusu borcu işlemiş ticari faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın tacir olmadığını ve müvekkili ile aralarındaki ilişkinin ticari işletmesi ile ilgili olmadığını, TTK ve diğer kanunlarda sayılan sayılan mutlak nitelikteki ticari davalardan olmadığı gibi her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bir dava da olmadığından Ticaret Mahkemeleri görevli olmadığını, taraflar arasında eser sözleşmesi mevcut olduğunu, davacı tarafın fatura kesip müvekkiline gönderdiğini, fatura konusu işlerin tam ve eksiksiz olarak yapılmış olduğu anlamına gelmediğini,

arsa sahipleri ve müvekkili arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklı olarak tapu iptali ve tescil davası açılmış olup söz konusu dava İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/377 E. sayılı dosyası ile derdest durumda olduğunu, dosyada davacı ...'nin ihbar olunan olarak yer aldığını, ... tarafından İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinde devam eden dosyaya ihbar olunan sıfatıyla sunulan beyan dilekçesinde davacının müvekkilinin ortağı olduğunu beyan ettiğini, taraflar arasında açık hesap ilişkisi mevcut olduğunu, davalının ihtarda bulunmadan alacağına faiz işletmesi hukuka aykırı olduğunu,

işletilmiş faizi kabul etmediklerini, dava konusu alacak likit olmayıp icra inkar tazminatı talebinin reddinin gerektiğini, açıkladığı nedenlerle; davanın görevsizlik sebebiyle reddini, davacı hakkındaki İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2022/41794 sayılı soruşturma dosyasının ve İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/377 e. sayılı dosyasının işbu dava bakımından bekletici mesele yapılmasını, davanın reddini, davacı aleyhine asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini savunmuştur.

MAHKEMECE

"...Dava, Fatura alacağından kaynaklanan itirazın iptali davasına ilişkindir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup, TTK'nın 4/1. maddesinde sayılmışlardır. Ayrıca, Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalar olup, iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi ve iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı TTK, 6762 sayılı TTK'dan farklı olarak mutlak ticari davalar (kanundan dolayı ticari dava sayılanlar) haricindeki ticari davaları "ticari iş" kriterine göre değil de "ticari işletme" kriterine göre belirlemiştir

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/1026 E, -2015/1765 K)

TTK 11. maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme şeklinde tanımlanmıştır. TTK’nın 15. maddesinde esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde tanımlanmıştır.

Mülga 6762 sayılı yasanın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiş,

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir.

Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2017/3898 -5384 E-K

Alım satım ilişkisi ve fatura alacağından kaynaklanan itirazın iptali davaları TTK 4.maddesinde düzenlenmiş mutlak ticari davalardan değildir.

... Ticaret Sicili Müdürlüğü' Nün Yazı Cevabında:" Davacı ...' Nin ... Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi' nin yetkilisi olduğu şirketin faal olduğu bilgisinin verildiği

İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odası Birliği' nin 09.11.2023 tarihli yazı Cevabında;"...'nin oda kaydı bulunduğu, Makine kurulum onarımı mesleğini halen yürüttüğü bilgisinin verildiği görülmüştür.

GİB'nın 15.11.2023 tarihli yazı cevabında" Kayıtların tetkikinde ilgili mükellef ...'nin Defter-Beyan Sisteminde İşletme Defteri tuttuğu anlaşılmış olup mükellefin 2022 ve 2023 yıllarına ait gelir ve gider kayıtlarını içeren İşletme Defteri dökümleri yazımız ekinde gönderilmektedir.." şeklinde olduğu, 2022 yılı ve 2023 yılı işletme defter gelir ve gider kayıtlarına göre davacının faaliyetlerinin sınırı esnaf faaliyetlerinin altında kalıp tacir olmadığı, her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili nispi ticari dava da olmadığı anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlığın tüm tarafları tacir olmadığından ve uyuşmazlık TTK'da düzenlenen veya TTK'da sayılan hususlara ilişkin olmadığından ticari dava niteliğinde değildir. Bu nedenlerle somut uyuşmazlığın genel hükümler uyarınca HMK 2.maddesi gereği Asliye Hukuk mahkemesinde görülmesi gerekmektedir.

6335 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nun 5. Maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev hususu HMK'nun 114/1-c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Mahkememizce açıklanan nedenlerle görevsizlik kararı verilmesi gerekmiş, HMK'nun 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurulması halinde dava dosyasının görevli Asliye Hukuk mahkemelerine gönderilmesine hükmedilmiş, HMK'nun 331/2 maddesi uyarınca görevsizlik kararından sonra Asliye Hukuk mahkemelerinde davaya devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemelerince hükmedileceğinden bu aşamada yargılama harç ve giderlerine hükmedilmemiştir. '' gerekçesi ile;

HÜKÜM

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı tarafından açılan iş bu davada Mahkememizin görevli olmadığı, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla, HMK'nun 115/2 maddesi uyarınca davanın usulden REDDİNE," şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; uyuşmazlığın taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklandığını, bu nedenle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun kapsamında kaldığından Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlanması gerektiğini, İzmir 19. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/10 Esas ve 2020/295 Karar sayılı kararının anılan dosya açısından emsal alınmasını, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari ilişkiden kaynaklandığının kabulüyle ilk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılmasını istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava: itirazın iptali istemine ilişkindir. HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına; davanın mutlak ve nisbi ticari davalardan olmamasına, davacının tacir olmadığının, esnaf olduğunun Ticaret Sicil kaydından ve esnaf sicil kaydından anlaşılmasına, davacının faaliyetinin tacir sayılma sınırı altında olduğunun anlaşılmasına,

görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olmasına göre davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.