İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/2353 K.2023/454

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/07/2020 tarihli 2018/963 Esas - 2020/264 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı dava dilekçesinde özetle; davacı banka tarafından davalı aleyhine İzmir 1. İcra Dairesinin 2018/8509 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz ederek icra dairesince takibi durdurulmasına karar verildiğini belirterek, itirazın iptali ile alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir

CEVAP

Davalıya dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen, davalının cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR

Mahkemece; "...Davacı tarafından açılan davanın takip edilmemesi nedeniyle dosyanın HMK'nın 150/1. maddesi gereğince işlemden kaldırıldığı 25/12/2019 tarihinden başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin yenileme için dilekçe ile başvurmadığı anlaşıldığından, 7226 sayılı Kanunun geçici 1.madde 1/a bendi, HMK'nın 150/5. maddesi ve 320/4 maddesi uyarınca sürenin dolduğu gün olan 30/06/2020 tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılmasına, alınması gereken 54,40 TL peşin harç ile 54,40 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 108,80 TL harcın davacı yandan alınarak hazineye gelir kaydına.

Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T gereğince hesap ve takdir edilen 7.032,25-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan masrafın üzerinde bırakılmasına, bakiye avansın HMK'nın 333/1. maddesi gereğince talep halinde karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

..." şeklinde hüküm kurulmuştur. Karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; her ne kadar ön inceleme duruşmasına 26.11.2019 tarihinde mazeretsiz olarak katılmamış iseler de, mahkemece 26.11.2019 tarihli celse de davalı vekilinin mazeret bildirmesi üzerine ön inceleme duruşmasının 25.12.2019 tarihine ertelendiğini, belirlenen günün taraflarına davetiye ile usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğini, bu nedenle dosyanın işlemden kaldırılmasının ve neticeten davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin hatalı olduğunu,

ayrıca Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin 7/1 maddesine göre davanın açılmamış sayılması kararı üzerine hükmedilecek vekalet ücretinin tarifenin 2. Kısmının ikinci bölümünde Asliye Mahkemeleri için belirlenen miktarı geçemez hükmü dikkate alınmaksızın davacı aleyhine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın kaldırılması gerektiğini belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; İİK nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali istemine ilişkindir Mahkemece; davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Tarafların Duruşmaya Gelmemesi, Sonuçları ve Davanın Açılmamış Sayılması” başlığını taşıyan 150. maddesinin 1. fıkrasında “Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.” hükmüne, 4. fıkrada “Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir.

Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez.

Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır.” hükmüne, 5. fıkrada “İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.” hükmüne ve 6. fıkrada da “İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz.

Aksi hâlde dava açılmamış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın uygulama alanını adli yargı ilk derece hukuk mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri hukuk dairelerinde tutulacak kayıtlar ile yazı işleri hizmetlerinin yürütülmesi ve bu işlemlerde UYAP'ın kullanılmasına dair usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 52. maddesi gereğince tebligat işlemleri 7201 sayılı Tebligat Kanunu ile Tebligat Kanunu uyarınca çıkarılan yönetmeliğe göre fiziki ya da elektronik ortamda yapılacaktır.

Elektronik tebligat usulünün düzenlendiği Tebligat Kanunu'nun 7/A maddesindeki düzenleme ve Elektronik Tebligat Yönetmeliği hükümleri de dâhil olmak üzere, Tebligat Kanunu ve çıkarılan Tebligat Yönetmeliği hükümleri incelendiğinde, duruşma gününün UYAP'tan öğrenilmesi usulünün uygulanabileceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

Dosya kapsamIndaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden, davacı vekiline ön inceleme duruşma gününe ilişkin tebligatın usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, 26/11/2019 tarihli ön inceleme duruşmasına davacı vekilinin mazeretsiz olarak katılmadığı, davalı vekilinin ise mesleki mazeret bildirdiği, mahkemece davalı vekilinin mesleki mazeretinin kabulü ile ön inceleme duruşmasının 25/12/2019 tarihine saat 11:55 bırakılmasına, davalı vekilinin ön inceleme duruşma gün ve saatini uyaptan öğrenmesine karar verildiği, yeni duruşma gününün davacı vekiline tebliğ edilmediği, 25/12/2019 günlü celseye sadece davalı vekilinin katıldığı,

davalı vekilince davanın takip edilmemesi nedeniyle dosyanın HMK 'nın 150/1.md gereğince süresi içinde yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına, akabinde açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, mahkemece, davalı vekilinin mazereti ilk celse kabul edildiğine göre, yeni duruşma gün ve saatinin hem davacı vekiline, hem davalı vekiline usulüne uygun davetiye ile bildirilmesi gerekmektedir. Davalı vekilinin mazeretli olduğu 26/11/2019 tarihli ön inceleme celsesinde, davacı vekilinin duruşmaya mazeretsiz katılmadığı gerekçesiyle, ikinci celse gün ve saatindan haberdar olmayan davacı vekilinin yokluğunda dava dosyasının işlemden kaldırılması ve sonucunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Kabule göre ise; mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği taktirde H.M.K'nun 323., 326, 331/3 madde hükümlerine göre davalı taraf yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7. maddesi hükmüne göre maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerden ötürü davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile kararın HMK nın 353/1/a-5 maddesi uyarınca kaldırılması gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.