İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/2365 K.2023/575

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/03/2020 tarihli 2018/1100 Esas ve 2020/216 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından, müvekkili ... ve dava dışı ... aleyhine Torbalı 1. İcra Müdürlüğünün 2015/535 sayılı dosyasıyla, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, bu davanın konusunun, 6098 sayılı Borçlar Kanunun 587. maddesi ile ilgili olduğunu, buna göre;

birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her birinin, kefalet borcunun tamamından sorumlu olduğunu, ancak, borcu ödeyen kefilin aksine anlaşma olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına sahip olduğunu, söz konusu Borçlar Kanunu maddesinin, eski 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 488. maddesini koruduğunu, herhangi bir değişiklik öngörmediğini, davalının ve müvekkilinin, asıl borçlu (kredi kullanan) ... 'nin, dava dışı ... 'tan çekmiş olduğu kredinin dört kefilinden ikisi olduğunu, yani toplamda dört kefil olduğunu, ödemelerin 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde yapıldığını,

818 sayılı Borçlar Kanunu 488. maddesine göre kefilin ödediği miktarın tamamı için asıl borçluya gidebilmesine karşılık, diğer kefillere ancak hisseleri oranınca gidebildiğini, alacaklı-davalı ... da kefil olduğu için ödediği paranın tamamını ... 'nden talep edebileceğini, ancak müvekkilinin de, davalı gibi kefil olduğunu, borca ilişkin 4 tane kefil olduğu için kefile karşı 1/4 oranında borçtan sorumlu olduğunu, yani davalının, kefil olarak ödediği paranın ancak 1/4'ünü müvekkilinden talep edebileceğini, ancak bununla ilgili olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip hakkı olmadığını, sonuç olarak.

60,325,00-TL ödenen paranın, 1/4'ü olan 15.081,25-TL'sinden müvekkilinin sorumlu olduğunu, bu miktarın ve bu miktarın takip tarihine kadar olan yasal faizine bir itirazlarının olmadığını, geri kalan 45.243,75-TL'den ve faizlerinden ise müvekkilinin sorumlu olmadığını, müvekkilinin sadece kefil olarak hissesi oranında sorumlu olduğunun tespiti için işbu davanın açıldığını, ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin takip açma hakkının sadece alacaklıya tanındığını (temlik hükümlerinin saklı olduğunu), kefil olduğu borcu ödeyen alacaklının diğer müteselsil kefillere hangi miktarda rücu edebileceğinin genel mahkemelerde yargılamayı gerektirdiğini,

davalının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip hakkı olmadığından takibin iptaline ve ipoteğin fekkine karar verilmesi de gerektiğini, asıl borcun, davalı tarafından ödenmesi ile birlikte müvekkilinin kefaletinin ve gösterdiği teminatların (ipotek) sona erdiğini, alacaklı bankanın alacağına kavuştuğunu, dolayısıyla, kredi alacaklısı ... 'ın kefile ait ipoteği davalıya temlik etmesinin yanlış olduğunu, müvekkiline ve asıl borçluya icra takibi yapılacak ise bunun yolunun ilamsız takip yolu olması gerektiğini, davalı ... 'nın alacaklı olarak takip yaptığı alacağın, aynı zamanda borçlusu durumunda olduğunu,

kefalet nedeniyle yaptığı ödemeler dolayısıyla diğer borçlulara ancak ilamsız takip yoluyla rücu edebileceğini, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma hakkı bulunmadığını, bu taleplerinin kabul görmemesi halinde, takip alacaklısı davalıya 45.243,75-TL borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ettiklerini belirterek,

müvekkilinin davalıya, icra takibinden dolayı istenen 60.325,00-TL asıl alacağın, 45.243,75-TL'lik kısmından ve işbu miktarın faizlerinden sorumlu ve borçlu olmadığının tespitine, kefilin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma yetkisi olmadığından Torbalı 1. İcra Müdürlüğü'nün 2015/535 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinin iptaline, müvekkili adına kayıtlı ... ili, ... ilçesi, ... köyü, ... ada, ... parseldeki taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine,

taleplerinin kabul görmemesi halinde takibin 15.081.25-TL ve işlemiş faizleri yönünden devamına ve davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, asılları icra dosyası içerisinde bulunan ipotek temlik ve temliğe dayalı ödeme ihtarından da anlaşılacağı üzere ipoteği temlik alan sıfatıyla icra takibine giriştiğini, borcu asıl alacaklıdan temlik alan temlik alacaklısı sıfatında olduğunu, bankanın sahip olduğu tüm hakları tapudan usulüne uygun olarak devraldığını, davacının kefil ... 'nin oğlu olduğunu, davacının gerçekte krediyi kullanan asıl kişi olduğunu, kredi sözleşmesi ve girişilen icra dosyası celp edildiğinde kefillerin borcun tamamına müşterek ve müteselsil olarak birlikte kefil olduklarının görüleceğini,

davacının iddiası gibi her kefilin sorumlu olduğu miktar ayrılabilir ve belirli miktar olsa idi, müvekkilinin davalıdan borcun tamamının tahsili için takibe girişmeyecek olduğunu, ipotek, temlik sözleşmesi gibi ödeme emrinin de tebliğ edilmesine göre davacının dava açma hakkının zamanaşımına uğradığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Mahkemece, "....Aldırılan 09/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda; 'Mevcut dosya kapsamına göre, Torbalı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/107 E. sayılı dosyası içerisinde bulunan 02/09/2016 tarihli bilirkişi raporunun içeriği ve sonuç kısmında yapılan tespit ve değerlendirmelerin takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere,

mahkemece dava dışı banka ile ... arasında yapılan kredi sözleşmesinde davacı ve davalının asıl borçlu olmayıp müşterek borçlu ve müteselsil kefil olmaları nedeniyle dava dışı banka ile davalı arasında yapılmış olan Onaylama Şeklinde İpoteğin Temliki Sözleşmesinin de davalının kefil sıfatıyla dava dışı ... yerine yapmış olduğu borç ödemeleri nedeniyle yapılmış olup davalının diğer bir kefil olan davacıya ancak kefil olduğu oran kadar rücu edilebileceğinin,

yine davacı tarafın dava dışı banka lehine kendi taşınmazı üzerinde tesis ettirdiği ipoteğin de esasen borçlu sıfatıyla değil de dava dışı asıl borçlu ... nin bankaya olan kredi borçlarını bankaya karşı üstlenme amacıyla teminat olarak tesis edildiğinin bu teminatın asıl alacaklı için hüküm ifade edilip kefiller arasında sadece kefalet oranında hüküm ifade edebileceğinin takdiri halinde;

asıl alacak yönünden davacıya kefilliği nedeniyle rücu edilebilecek asıl alacak miktarının 15.081,25 TL olacağı takipte fazladan talep edilen asıl alacağın 45.243,75TL olacağı, takibe değin işlenmiş faiz yönünden davacıya, kefilliği nedeniyle rücu edilebilecek işlemiş faiz miktarının 7.256,97,TL olacağı takipte fazladan talep edilen işlemiş faiz alacağının 21.770,93 TL olarak görüş ve kanaatini bildirdiği, Torbalı 2. Noterliğinin 26/11/2010 tarih ve 10872 yevmiye numaralı onaylama şeklinde ipoteğin temliki sözleşmesi incelendiğinde sözleşmenin konusu başlıklı birinci maddesinde; 'Temlik eden ...

A.Ş Torbalı Şube Müdürlüğü işletme kredisi kullanan ... 'nin kredi sözleşmesindeki kefilliği karşılığında temlik alan tarafından asıl borçlusu yerine kefillik sorumluluğunu... olmak üzere toplam 60.325.00-TL ödeyerek ... 'nın kefillilik sorumluluğunu yerine getirmesi karşılığında ... ' ibaresine yer verildiği, söz konusu temliğin kefaletten kaynaklı sorumluluğun yerine getirilmesi nedeniyle verildiğinin anlaşıldığı, diğer bir anlatımla; davalının, kefaletten bağımsız olarak alacağı/ipoteği temlik almamış olup bilakis kefaletten doğan sorumluluğunu yerine getirmiş olması nedeniyle alacağı/ipoteği temlik almış olduğu,

davalının hukuki yanılgıya dayalı takip başlatmış olup, takip başlatmakta kötü niyetli olmadığından davacının kötüniyet tazminat talebinin reddi gerektiği, sonuç olarak denetime elverişli ve dosya kapsamı ile uyumlu bilirkişi raporundaki hesaplama mahkemece de benimsenmekle.

DAVANIN KABULÜ İLE , davacının Torbalı 1. İcra Müdürlüğü'nün 2015/535 sayılı dosyasına ilişkin borcun 45.243,75 TL asıl alacak, 21.770,93 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 67.014,68-TL'sinden davalıya borçlu olmadığının tespitine, şartları oluşmadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine, davacının takibin iptali talebinin ve ipoteğin fekki talebinin reddine..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İTİRAZLARI

Davalı vekili tarafından, "...Torbalı 2. Noterliğinin 26/11/2010 tarihli onaylama şeklinde ipoteğin temliki sözleşmesinin davacı ve asıl borçluya tebliğ edildiğini, aynı sözleşmeye dayalı olarak ödeme ihtarı da çekildiğini, icra dosyasında ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen hak düşürücü süreler dolduktan sonra açılan davanın usul yönünden reddi gerektiğini, ilamda noter akdinden kefillik sorumluluğu gereği ödeme yapıldığı yönündeki tespitin hatalı olduğunu, davalının kefil olduğu miktarın kredi sözleşmesinde belli olduğunu, kaldı ki icra takiplerinin senet üzerinde yapıldığını,

takibe konu senetlerin kredi sözleşmesine istinaden alacaklı ... tarafından takibe konulduğunun belli olduğunu, müvekkilinin taleplerinin haksız olarak yerine getirilmediğini, Torbalı 1. AHM'de açılan davada verilen rapor ile çelişen rapora rağmen yeniden rapor alınması talep edilmiş olmasına rağmen alınmadığını, 1. raporla çelişen raporun hukuki dayanağının bilirkişiden talep edilmiş olmasına rağmen yerine getirilmediğini, hukukçu bilirkişi yerine muhasebeci/hesap bilirkişisinden rapor alınarak ilama dayanak teşkil edilmesinin usul yasaya aykırı olduğunu..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olup davalı kefil tarafından ödenen borcun, kredinin diğer kefili ve ipotek borçlusu konumundaki davacıdan tahsili için yapılan takip nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı yalnızca davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Genel kredi sözleşmesindeki davadışı asıl borçlu ... tarafından çeşitli tarihlerde işletme kredisi kullanıldığı, kullanılan kredilere davacı ve davalının yanısıra davada yer almayan kişilerin de müteselsil kefil oldukları, hal böyle olunca, taraflar arasında birlikte kefalet hükümlerinin uygulanması gerektiği, genel kredi sözleşmelerinin ve ipoteğin tarihleri uyarınca uygulanacak 818 sayılı BK'nın 488.

(6098 sayılı TBK. m. 587) maddesi hükümleri doğrultusunda müteselsil kefalet durumunda borcu ödeyen kefilin, diğer kefillere payları oranında rücu hakkına sahip olacağı, mahkemece de bu hususlar gözetilerek, hükme esas alınabilir nitelikteki bilirkişi raporu uyarınca kefil sayısına göre hesaplanan tutara göre hüküm tesis edildiği anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf itirazlarının esastan reddi gerekmiştir (Yargıtay (kapatılan) 19. HD 2014/565 E.- 2014/4190 K., 2014/8058 E.- 2014/15390 K.).

Bununla birlikte, kamu düzeninden olması nedeniyle re'sen gözetilmesi gereken harçlar bakımından mahkeme kararının hatalı olduğu görülmüştür.

Şöyle ki; mahkeme hükmünde; "....5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 3.090,60-TL harçtan peşin alınan 772,66-TL' nin mahsubu ile 2.317,94-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 6-Davacı tarafından yatırılan 872,86-TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine..." denilmişse de, alınması gereken harç tutarı hüküm altına alınan miktar olan 67.014,68-TL üzerinden 4.577,77-TL olduğu gibi, ayrıca davacı tarafından tamamlama harcı olarak yatırılan 371,80-TL'nin de kararda dikkate alınmaması doğru olmamıştır.

Ancak, sözkonusu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HMK 353/1-b-2.madde uyarınca Dairemizce hükmün kaldırılıp düzeltilerek yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b-2. maddesi uyarınca kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm tesisine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.