İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/2390 K.2023/641

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/01/2020 tarihli 2015/944 Esas ve 2020/70 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalılar ...

Ltd Şti., ... ve ... arasında imzalanan 05.09.2013 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan ticari kredi borcunun müvekkili bankanın uyarılarına rağmen ödenmemesi sebebiyle kredi hesapları kat edilerek, borçlu şirkete 23.12.2014 tarihli hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, davalı şirket tarafından verilen süre içerisinde ödenmemesi sebebiyle İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2015/10146 sayılı dosyası ile davalılar aleyhine icra takibine başlandığını, davalı/borçluların itiraz dilekçesi ile icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiğini,

takip talebi incelendiğinde uygulanan faiz oranlarının sözleşme ve yasaya uygun olduğunu, bu sebeple davalıların itirazlarının haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı/borçluların İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2015/10146 sayılı dosyasına yaptığı itirazların iptali ile, davalı şirket yönünden takip talebindeki alacak miktarı üzerinden takip talebindeki şartlarla, müteselsil kefiller yönünden ise, asıl alacak üzerinden takibin devamına, davalı/borçluların itirazları haksız olduğundan, davalılar aleyhine %20 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin itirazının yerinde olduğunu, sözleşmenin kanunun aradığı şartlara haiz olmadığını, müvekkili ...'ın böyle bir sözleşme imza ettiğini hatırlamadığını, hem ..., hem de ... açısından genel olarak sözleşmenin tek taraflı hükümler içerdiğini, sözleşmenin bir nüshasının verilmediğini, her sayfasının imza edilmesi gerekmesine rağmen bunun gerçekleşmediğini, kanunun aradığı eş muvafakatinin alınmadığını, ...'ın iddia edilen sözleşme tarihi itibariyle evli olduğunu, diğer kefil ...'ın bekar olduğunu, kefilin kendi el yazısı ile yazması gereken tüm alanların kefilin eli mahsulü olmadığını,

kredi miktarının rakamla-yazıyla yazılmadığını ve kredi tarihi yazılarının çıplak gözle dahi diğer yazılardan farklı olduğunu, sözleşme aslının üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması istemlerinin olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla çek yaprağı riski adı altında talep edilen 8.000,00-TL ve fer'ilerinin müvekkillerinden neye göre talep edildiğinin belli olmadığını, kredi sözleşmesinin kapsamı incelendiğinde kefilin, bu kalem alacaklara da kefaleti olacağına dair ayrıca ve açıkça bir madde olmadığını,

dava dilekçesinin sonuç kısmında hem itirazın iptalinin istendiğini hem de kefiller ile ilgili olarak sadece asıl alacak üzerinden takibin devamına karar verilmesinin talep edildiğini, davacının kefillerin sadece asıl alacaktan sorumluluğu talebi var ise diğer kalem alacak istemlerinden açıkça feragat etmesi gerektiğini, bu açıdan özellikle bu kalem alacak isteminin art niyetli olduğunu, asıl borçlu ... Ltd.

Şti. açısından ise takip tarihi itibariyle bankaya bu kadar borcunun bulunmadığını, yine bankanın çek yaprağı risklerini talep etmesinin de yerinde olmadığını, riskin icrai takibe konu edilemeyeceği kanısında olduklarını, alacağın önce doğması, sonra da muaccel olması gerektiğini, riskin ise henüz doğmadığını, tüm borçlulardan hem işlemiş faiz hem de temerrüt faizi istenmesi üstelik de faiz oranlarının fahiş olması karşısında bu istemlerin de yerinde olmadığını beyanla, davanın reddine, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı tutulmasına,

müvekkilleri lehine ayrı ayrı olmak üzere asıl alacak ve ayrıca talep edilen 7 adet çek yaprağı riski adı altındaki alacak kalemi toplamının %20'sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Mahkemece, "...

Davalı kefiller ... ve ...'ın kredi sözleşmesinde yer alan kredi limiti ile kefalet tarihi ve diğer yazıların kendilerine ait olmadığını savundukları, İstanbul ATK Fizik İhtisas Dairesi'nden alınan 12/03/2019 tarihli raporda inceleme konusu sözleşmede '1.000.000 TL', 'Birmilyon TL', '05.09.2013' yazıları ile ...'ın mukayese yazıları arasında; tersim biçimi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu ve seyir bakımından farklılıklar saptandığından, söz konusu yazıların mevcut mukayese yazılarına kıyasla kuvvetle muhtemel ...'ın eli ürünü olmadığı, ayrıca inceleme konusu sözleşmede '...' isim yazısı bölümündeki şahıs tarafından kabul edilmeyen '...

Mah. .../... sok.no: .../... .../İzmir', '1.000.000 TL', 'Birmilyon TL', '05.09.2013' yazıları ile ...'ın mukayese yazıları arasında; tersim biçimi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu ve seyir bakımından farklılıklar saptandığından, söz konusu yazıların mevcut mukayese yazılarına kıyasla kuvvetle muhtemel ...'ın eli ürünü olmadığı yönünde rapor düzenlendiği, TBK'nun 583/1. fıkrasına göre; davalı kefillerin kefalet limiti, kefalet tarihini el yazısıyla yazmadıkları anlaşıldığından kefaletin geçerli olmadığı,

bu nedenle bu davalıların takibe itirazlarının haklı olduğu ve bu davalılar hakkında açılan davanın reddi gerektiği, kefil olan gerçek kişi davalılar her ne kadar davacı aleyhine kötüniyet tazminatı talebinde bulunmuş iseler de; icra takibinin alacağını temlik eden ... Bankası A.Ş. tarafından başlatıldığı, genel kredi sözleşmesindeki kefillerin imza ve yazıların alacağını temlik eden banka tarafından alındığı, dava açıldıktan sonra alacağın ...

A.Ş. tarafından temlik alındığı, takip tarihinde alacağı temlik alan ... A.Ş.nin kötüniyetinden söz edilemeyeceği anlaşıldığından davalı kefillerin kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar vermek gerektiği, 09.09.2013 düzenleme tarihli 1.000.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesini asıl borçlu sıfatıyla imzalayan ... Tic. Ltd. Şti bakımından yapılan inceleme neticesinde ise; dava konusu alacağın ...

A.Ş.'ye 21/06/2017 tarihinde temlik edildiği, kredi ödemelerindeki aksamalar üzerine kredi hesaplarının kat edilerek davalılara ihtarname keşide edildiğini, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından davalılar aleyhine takibe başlandığı, denetime elverişli, gerekçeli ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre.

06.07.2015 takip tarihi itibariyle tespit edilen 8,569.51-TL asıl alacak, 2.541.68-TL işlemiş faiz, 127.08-TL faizin %5 gider vergisi, 5.10-TL % 15 kkdf (34.62-TL akdi faizin % 15), 11.243,47-TL nakdi alacak, 8.000.00-TL gayri nakdi çek depo tutarı banka alacağından davalı ... Tic. Ltd. Şti. asıl borçlu sıfatıyla sorumlu olduğundan, davacının davalı ... Tic. Ltd Şti aleyhine açtığı davanın kısmen kabulü gerektiği anlaşılmakla, sonuç olarak.

DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİYLE, davalılar ... ve ... aleyhine açılan davaların ayrı ayrı REDDİNE, davalı ... Tic.

Ltd Şti aleyhine açılan davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİYLE; a)Bu davalının İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2015/10146 sayılı takip dosyasına yaptığı 8.569,51 TL asıl alacak, 2.541,68 TL işlemiş faiz, 127,08 TL faizin %5 gider vergisi, 5,20 TL KKDF olmak üzere toplam 11.243,47 TL nakdi alacak ve 8.000,00 TL gayrinakdi çek depo tutarı alacağına itirazının KISMEN İPTALİYLE, takibin 8.569,51 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %30,24 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle DEVAMINA, b)8.000,00 TL gayrinakdi çek depo tutarının temlik eden bankada faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine,

çek sorumluluk tutarının ödenmesi halinde ödendiği tarihten itibaren ödenen tutara yıllık %48 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline, c) Davacı vekilinin fazlaya ilişkin talebinin reddine, d)Hükmolunan 11.243,47 TL nakdi borcun %20' si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalı ... Tic.

Ltd Şti.'nden alınarak davacıya verilmesine, davalılar vekilinin tüm davalılar yönünden kötüniyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İTİRAZLARI

Davacı vekili tarafından, "...Davalı kefiller açısından sözleşmede yer alan imzaların davalıların eli ürünü olmaması gerekçesi ile borçlu olmadıklarına ve davanın bu davalılar yönünden reddine dair verilen yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bozulmasına karar verilmesi gerektiğini, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan rapora dayanağın sözleşme fotokopisi olduğunu, yasanın aradığı kriterlere uygun olmadığından, hükme esas alınamayacağını, ATK Fizik İhtisas Dairesi'nden 12.03.2019 tarihli sözleşme fotokopi üzerinden yapılan inceleme neticesinde alınan rapora göre; 'fotokopi üzerinden inceleme yapılmasının sakıncalı olduğu,

sözleşmede '...' isim yazısı bölümündeki 'İşbu kredi sözleşmesi...beyan ederim' yazısı ile uygunluk ve benzerlik saptandığından söz konusu yazıların kuvvetle muhtemel ... eli ürünü olduğu, sözleşmede '1.000,000,00-TL', 'Birmilyon TL', '05.09.2013' yazıları ile ...'ın yazıları arasında ise farklılıklar saptandığından, muhtemel ...'ın eli ürünü olmadığı, ayrıca sözleşmede '...' isim yazısı bölümündeki '... Mah. .../... Sok.

No: .../... .../İzmir', '1.000.000 TL', 'Birmilyon TL', '05.09.2013' yazıları ile ...'ın yazıları arasında farklılıklar saptandığından kuvvetle muhtemel ...'ın eli ürünü olmadığı' yönünde rapor düzenlendiğini, yasalara ve yerleşik Yargıtay uygulamasına göre fotokopi üzerinden imza incelemesi yapılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle borçlunun uygulamaya elverişli imzalarının bulunduğu belge asıllarının getirtilerek incelemenin bunlar esas alınarak yapılması gerektiğini, ATK raporunda 6.1.de belirtilen kısmın yerel mahkeme gerekçesinde belirtilmediğini, bu hususun hükme esas alınmadığını, halbuki,

davalı ...'ın '...' isim yazısı bölümündeki şahıs tarafından kabul edilmeyen 'işbu kredi sözleşmesi...beyan ederim' yazısı ile ...'ın mukayese yazıları arasında, uygunluk ve benzerlik saptandığından, söz konusu yazıların kuvvetle muhtemel ... eli ürünü olduğunun rapor edildiğini, mahkeme tarafından sözleşme üzerindeki bir kısım yazının davalı borçlunun eli ürünü olduğu,

bir kısmın olmadığı hususundaki çelişki ve maddi gerçek aydınlatılmadan, müvekkili aleyhine yorumlanarak karar verildiğini, fotokopi üzerinden yapılan incelemeye rağmen, ayrıca 5 yıldan daha eski tarihli mukayese örnekleri dikkate alınarak oluşturulan çelişkili rapor üzerinden hüküm tesis edilemeyeceğini, imza incelemesinde öncelikle senedin keşide tarihinden öncesine dair borçlunun uygulamaya elverişli imzalarını taşıyan belgelerin, keşide tarihine en yakın tarihli olanından başlayarak mukayeseye esas alınması gerektiğini, öncesine dair belge bulunamazsa,

borçlunun duruşmada alınan medari tatbik imza ve yazı örnekleri üzerinden inceleme yapılması gerektiğini, sıhhatli bir sonuç alınabilmesi için, inkar edilen imzanın atıldığı tarihten öncesinde veya mümkün olduğu kadar yakın tarihlerde düzenlenen belgelerde bulunan borçluya ait imzaların celbedilip ondan sonra bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında kabul gördüğü üzere.

5 yıldan daha eski imza örneklerinin mukayeseye esas alınmasının doğru olmadığı, yapılan araştırmalarda imzanın zaman içerisinde sahibinin de fark edemediği doğal bir değişime uğradığı, bu nedenle örnek imzaların şüpheli imza ile mümkün olduğu kadar yakın tarihte atılmış olması şartı arandığı ve buradaki zaman aralığının azami 5 yıl olduğu, 5 yıldan daha eski imza örneklerinin mukayeseye esas alınmasının doğru olmadığının belirtildiğini, oysa ki; davaya dayanak sözleşme tarihi 05.09.2013 olup, itiraz edilen imzadan önce atılmış imzalar ile 5 yıllık süre çerçevesinde atılan imzaların rapor için esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğini (19.

HD 18.05.2017 T. 8322/3948), Adli Tıp Kurumundan gelen çelişkili ve hükme esas niteliği bulunmayan ve taraflara tebliğ edilmeyen rapor üzerinden karar verilmiş olması nedeni ile davanın davalı kefiller açısından reddi kararını istinaf etme zorunluluğu doğduğunu..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacak için yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı yalnızca davacı vekili tarafından davalı kefillere yönelik olarak istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davalı müteselsil kefiller, 09.09.2013 tarihli genel kredi sözleşmesindeki kefaletlerinde kendi el yazıları ile yazılması gereken tutar ve tarih kısımlarındaki yazıların kendilerine ait olmadığını ileri sürmüş, mahkemece de bu yönde inceleme yapılmak amacıyla ATK Fizik İhtisas Dairesinden rapor alınmış olduğu anlaşılmaktadır.

ATK tarafından düzenlenen 14.03.2017 tarihli ön raporda açıkça, gönderilen genel kredi sözleşmesinin fotokopi olup, fotokopi belge üzerinden imza ve yazı incelemesinin sağlıklı sonuç vermeyeceği belirtilerek sözleşme aslının ve davalıların samimi yazılarını içeren sözleşmeden önceye dair evrak asıllarının getirtilmesi istenildiği halde, eksikliklerin tamamlandığına dair üst yazı ile dosyanın ATK'ya yeniden gönderilmesi neticesinde düzenlenen 12.03.2019 tarihli ATK raporunda, yine sözleşmenin fotokopisinin gönderilmiş olduğu ve fotokopi belgeler üzerinden inceleme yapılmasının sakıncalı olduğu belirtildikten sonra,

yine de istem doğrultusunda değerlendirme yapıldığının belirtildiği ve mahkemece de bu raporun hükme esas alınmak suretiyle davalı kefiller hakkındaki davanın reddine karar verildiği anlaşılmış olup, fotokopi belge üzerinden düzenlenen grafoloji raporu uyarınca eksik incelemeyle karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Mahkemece, 30.05.2016 tarihli celsede kredi sözleşmesinin aslının sunulmasına dair davacı tarafa süre verildiği, verilen sürenin kesin ve ihtaratlı olmadığı, akabinde sözleşme aslının sunulduğuna dair bir bilgi ve belge dosyada bulunmadığı gibi, mahkemece de bu yönde yeni bir ara karar kurulmadan ATK'ya yine sözleşme fotokopisinin gönderildiği anlaşıldığından, davacı vekilinin bu husustaki istinaf itirazının kabulü gerekmiştir.

Yine, ATK raporunda davalıların yazılarını içeren birtakım mukayese belge asıllarının incelemeye tabi tutulduğu görülmekte ise de, hangi davalıya ait olduğu belirtilmeden genel bir şekilde yazılmış olduğu, bu nedenle her iki davalı bakımından da ayrı ayrı mukayese belgelerin yeterliliğinin raporun mevcut haliyle denetiminin mümkün bulunmadığı da anlaşılmaktadır.

Davacılar vekilinin iddia ettiği gibi, samimi mukayese belge asıllarının toplanmasında 5 yıl gibi bir süre sınırı bulunmamakla birlikte, davaya konu genel kedi sözleşmesinde müteselsil kefil olan her iki davalının da sözleşmenin imzalanması tarihinden önceki dönemde yetkili merciler önündeki yazı örneklerini içeren belgelerin asılları getirtilerek, yazı incelemesi için gönderilen ve davalıların samimi yazılarını içeren bu belge asıllarının dizi pusulasına bağlanarak, hangi davalıya hangi belgenin ait olduğu da açıkça belirtilmek suretiyle inceleme yaptırılması gerekmektedir.

Kabule göre de, bilirkişi raporunda karşılıksız çıkan çeklerle, iade edilmeyen çekler ayrılarak tespit yapıldığı halde, karşılıksız çıkan çekler nedeniyle ödenen tutar nakdi alacağa eklenebilirken, iade edilmemiş çekler bakımından ise ancak depo kararı verilebileceği gözetilmeksizin ve infazda tereddüt yaratacak şekilde "....8.000,00 TL gayrinakdi çek depo tutarının temlik eden bankada faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine, çek sorumluluk tutarının ödenmesi halinde ödendiği tarihten itibaren ödenen tutara yıllık %48 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline..." şeklinde müphem ve çelişkili hüküm kurulması da doğru görülmemiş, bu husus kararın re'sen kaldırılmasını gerektirmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin istinaf itirazlarının KABULÜNE; İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/944 Esas - 2020/70 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

3-İSTİNAF AŞAMASINDA; davacı tarafından yatırılan 108,80-TL istinaf karar harcının istek halinde davacı tarafa iadesine,

4-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek nihai kararda ele alınmasına,

5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

6-Kararın taraflara tebliği, harç, teminat ve avans iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,