İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/587 K.2021/930

İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 03/07/2018 tarihli, 2017/102 esas ve 2018/111 karar sayılı kararının dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesi süresi içinde usulünce verilmiş olmakla; dosyadaki dilekçe, lahiyalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler incelendi.

DAVA

Davacı vekili; müvekkil şirketinin 26/12/2012 tarihli, 2012/108635 numaralı marka tescil belgesi ile "..." markasını 02. Emtia sınıfında TPE nezdinde tescil ettirmiş olup markasını tescil tarihinden bu yana kesintisiz olarak kullandığını tescil uyarınca "..." markası üzerinde 556 sayılı KHK'nın sağlamış olduğu her türlü koruma hakkına sahip olduğunu ancak davalı şirkete ait 2014/59597 numaralı 02. emtia sınıfında tescilli "..." markası ile arasında iltibas bulunduğunu, şirketin tescilli markasından doğan haklarına tecavüz ettiğini, boya satın alan orta eğitimli bir tüketici nezdinde iki marka arasında karışıklık doğacağını beyanla, davalı şirkete ait 2014/59597 numaralı marka tescil belgesinin hükümsüzlüğüne, markanın sicilinden terkini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili;davacı markası ile müvekkili şirket markasının benzer olmadığı gibi karıştırılma ihtimalleri de bulunmadığını, "..." ibaresinin sektörde bilinen bir cins ismi olup iddianın aksine taraf markaları arasındaki esas ve ayırt edici unsurun "..." ve "..." markaları olduğunu, ... ibaresinin boya sektöründe yaygın olarak kullanılan ve ayırt ediciliği bulunmayan bir renk adı olup davacı tekeline bırakılmasının söz konusu olmadığını haksız davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; "...davacı Türk Patent ve Marka Kurumunda, 2012/103635 nolu "şekil + ...+ ..." ibareli markasının tescilli olduğunu ve korunmakta olduğunu, davalının ise daha sonra başvurarak 2014/59597 nolu 2. sınıf emtiada kayıtlı "... ..." şeklindeki markayı tescillediğini belirtmiştir.

Getirtilen Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarına göre her iki marka sahipleri lehine kayıtlı ve geçerli bulunmaktadır. "..." ibaresinin kendi markasının unsuru olduğunu belirten davacı, ibareyi esaslı unsur olarak nitelemektedir.

Davacı önceki tarihi taşıyan markasıyla benzerlik ve çakışma arzeden davalı markasının hükümsüzlüğünü istemekte ve "..." ibaresi bakımından markasallık ileri sürmektedir. Davalı ise, ibarenin tanımlayıcılık özelliği taşıdığını, ancak yan unsur olabileceğini savunmaktadır. Davaya uygulanacak hükümler markaların başvuru tarihi itibariyle yürürlükte olan MarKHK'nın 8/1-b, 7/1-c madde hükümleridir.

Mahkememizce işin teknik ve sektörel özellikleri göz önüne alınarak marka uzmanı ve kimya Öğr. Üyesi bilirkişilerden ileri sürülen iltibas iddiası, ayırt edicilik ve esaslı unsur olma özellikleri konularında rapor alınmıştır. Bilirkişiler davacı markası ile dava konusu markanın işaret ve emtialarının aynı olduğunu, MarkKHK 8/1-b şartlarının bulunduğunu rapor etmişlerdir. Bununla birlikte mahkememizce ticaret odasına yazılarak, boya sektöründe "..." ibaresinin kullanılışı ile ilgili görüş sorulmuştur. Bir takım üretici firmaların ibareyi bir renk adı olarak kullandıkları, kendi markalarını da ekledikleri yönünde, anlamında bir yanıt verilmiştir. Bununla birlikte açık soruya rağmen ibarenin sektörde bir rengi ifade etmek üzere kullanılıp kullanılmadığı yönünde net görüş bildirilmemiştir.

Buna karşılık kıyaslanan iki markanın esas unsurlarının birbirinden tamamen farklı olduğu bellidir. Davacı markası şekil ve "..." ibaresi ile belirginleşmekte, sair markalardan ayırt olmaktadır. "..." ise bu markada daha küçük karakterli harflerle alt tarafta yazılmaktadır.

Markanın kompozisyon tarzı markanın ürettiği ve sattığı belli bir ürüne ilişkin bilgi verici mahiyettedir. "..." kelimesi bilindiği gibi Türk Dil Kurumu sözlüğünde sabun, deterjan gibi kimyasalların suda erimesinden oluşan beyaz kabarcık olarak tanımlanmıştır. Sair alanlarda "...." şeklinde ibarenin kullanım mecraları bulunmaktadır. Buna göre bir renk ismi olarak sözcükte yer almamaktadır.

Ancak, boya ve badana gibi işleri yapanların belirli bir renk varyasyonu için "..." ibaresini kullanabildiği rapor edilmiştir. Nitekim, internet ortamında, ... rengi anahtar sözcüğü ile arama yapıldığında ..., ...rengi duvar boyası veya saç boyası seçenekleri ortaya çıkmaktadır. Yine, firmanın renk kataloglarında belirli bir ton için ... ibaresi tanımlayıcı biçimde kullanılmıştır.

Dolayısıyla gerek tüketici, gerekse ürün üreticilerin ... ifadesini belli bir renk adı olarak kullanabildiğine ilişkin bulgular bulunmaktadır. Öte yandan, davalının sunduğu anket, "..." ibaresinin toplumda belli bir renk adı olarak algılandığına dair sonuçlar içermektedir. Anılan anketin sonuçlarına göre, katılan deneklerin büyük bir çoğunluğu ibareyi renk çeşidi, varyasyonu olarak algılamaktadır.

Bu kanıtlar yanında, periyodik olarak evine boya- badana yaptıran tüketicilerin de "... rengi" tamlamasını yaygın olarak kullandığı yönünde meslek odası beyanları bulunmaktadır. Dolayısıyla, "..." ibaresi davacı markasında yan unsur olarak yer almaktadır. İbarenin davacı tarafından icat edilmiş veya renk alanında ilk kez kullanılmış olduğunu gösterir kanıtlar da bulunmamaktadır. İki tarafın markaları genel izlenim olarak birbirinden tamamen farklıdır.

Davacı markasının yan unsuru dahi davalı markasında farklı karakterle yer almaktadır. İki markanın kompozisyonları da birbirleri ile benzer değildir. Bu nedenle bir iltibas doğmayacağı, ortalama tüketicinin markaları karıştırmayacağı kabul edilmiştir. Bilirkişi raporundaki tartışmaların ve varılan sonucun mahkemece dosya kanıtları çerçevesinde değerlendirilebileceği tartışmasızdır.

Bilirkişi raporu bir delil olmayıp, dosyadaki delillerin değerlendirilmesine ilişkin bir yöntemdir. Dolayısıyla, varılan sonuç mahkemeyi bağlamamaktadır. Bununla birlikte, raporda yer alan karşılaştırmaya ilişkin tespitler ve sunulu anket çalışması ile meslek odası yanıtı değerlendirilmiş olup, birbirinden genel izlenim yönünden ayırtedici olan markaların birlikte varolabileceği anlaşılmıştır.

Kaldı ki, davacı markasının ... olarak baskın karakterlerle tanıtıldığı ve kullanıldığı ..." gerekçesiyle sabit olmayan davanın REDDİNE karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporunda yer alan tespitler gözardı edilerek sadece davalının sunmuş olduğu ve taraflarına tebliğ dahi edilmeyen ankete dayalı hüküm tesis edildiğini, müvekkil şirketin tescilli markasının esaslı unsurunun "..." ibaresi olup bu hususun da gözardı edildiği, müvekkiline ait marka ile işbu davaya konu marka karşılaştırıldığında her iki markanın da esaslı ve ayırt edici unsurunun ... ibaresi olduğunu ve her iki markanın işitsel, görsel ve anlamsal olarak birbirinin aynısı olduğundan mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, markanın iltibas nedeniyle hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davacı "... ..." markasını 02. emtia sınıfında TPE nezdinde 2012/108635 numaralı marka tescil belgesi ile 26.12.2012 tarihinde tescil ettirdiğini, o tarihten itibaren de kesintisiz olarak kullandığını, "..." markasının çatı marka olup "..." ibaresinin ayırt edici unsur olduğunu, davalıya ait 2014/59597 numaralı 02. emtia sınıfında tescilli "... ..." markasının kendisine ait marka ile arasında iltibas oluştuğunu ve iptali gerektiğini ileri sürmüş, davalı ise ayırt edici unsurların "..." ve "..." ibareleri olduğunu, "..." kelimesinin boya sektöründe bir renk adı olup kimsenin tekeline bırakılamayacak bir cins isim olduğunu savunmuştur.

Mahkemece marka ve patent vekili ile kimya bölümü öğretim üyesinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişiler davacı markası ile dava konusu markanın işaret ve emtialarının aynı olduğunu, ... kelimesinin sektörde boya rengi olarak algılanmadığını ve bu anlamda kullanmadığını belirterek MarkKHK 8/1-b şartlarının bulunduğunu belirtmişler, davalının itirazları uyarınca alınan ek bilirkişi raporunda da aynı görüşü tekrar etmişlerdir.

Mahkemece, bilirkişi raporundaki tartışmaların ve varılan sonucun dosya kanıtları çerçevesinde değerlendirilebileceğinin tartışmasız olduğu, bilirkişi raporunun bir delil olmayıp, dosyadaki delillerin değerlendirilmesine ilişkin bir yöntem olduğu, dolayısıyla varılan sonucun mahkemeyi bağlamadığı, neticeten dosyadaki diğer deliller uyarınca ... kelimesinin toplumda belli bir renk adı olarak algılandığı kabul edilerek yukarıda yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK 282. maddesi hükmü gereğince, hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir, raporu yeter derecede kanaat verici bulmazsa HMK 281.maddesi gereğince bilirkişiden ek rapor alabilir veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabilir. Mahkemece, ayrık görüş benimsenmesi halinde ise bu konuda yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Mahkemece, dava konusuna ilişkin olarak teknik bilirkişi incelemesini gerektirdiği düşüncesiyle bilirkişiye gidildikten sonra, aldırılan ek raporun da asıl rapor ile aynı görüşte olması üzerine ... kelimesinin internet ortamındaki anlamı, firmanın renk kataloglarında belirli bir ton için ... ibaresinin kullanıldığı, davalının sunduğu anketin de bu hususu doğruladığı şeklindeki delillere itibar edilerek ve bu bilirkişi raporunun bir delil olmayıp, dosyadaki delillerin değerlendirilmesine ilişkin bir yöntem olduğu, dolayısıyla, varılan sonucun mahkemeyi bağlamadığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, öncelikle mahkemece alınan bilirkişi raporunu düzenleyen heyette davaya konu boya işinde uzman sektör bilirkişisinin yer almaması hatalı olmuş, bunu yanı sıra dava konusunun teknik bilirkişi incelemesini gerektirdiği düşüncesiyle bilirkişiye gidildikten sonra bundan dönülerek uyuşmazlığın hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümü yoluna gidilmesi doğru olmamıştır. ( benzer yönde Yargıtay 11. HD'nin 28.01.2021 tarihli, 2019/2449 E. - 2021/552 K. Sayılı ilamı) Mahkemece yapılacak iş,

bilirkişi heyetine içinde boya işinde uzman bir sektör bilirkişisi de eklenerek ... ibaresinin üzerinde kullanılacağı boya emtiası bakımından doğrudan tanımlayıcı niteliğe sahip olup olmadığının tespitine yönelik ek rapor alındıktan sonra sonucuna göre bir karar vermek olmalıdır.

Açıklanan tüm bu gerekçelerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353-(1)-a)-6) maddesi gereğince; dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.