İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/1374 K.2024/617

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/04/2021 tarih ve 2020/369 Esas - 2021/382 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. İzmir 7.İcra Müdürlüğünün 2019/1734 Esas sayılı dosyası ile şirketi ...

San ve Tic.Şti aleyhine icra takibi başlatıldığını, söz konusu dosyadan 28/02/2019 tarihinde şirketine hacze gidildiğini, o esnada tutulan tutanağa okumadan ne olduğunu bilmeden imza attığını, bu nedenle 18/12/2019 - 18/03/2020 tarihleri arasında taahüdü ihlalden hapis yattığını, kendisi cezaevinde iken davalının Bergama SHMnin 2019/1121 Esas sayılı dosyası ile icra dosyasına şahsen kefil olduğundan bahisle müteveffa babasına ait ... İli ... İlçesi ... Mah. ... Ada ...

Parsel ...

Blok ....Kat ... nolu Bağımsız Bölüm için ortaklığın satış yoluyla giderilmesi için dava açtığını, bahsi geçen dosyada bulunan kefaletinin geçersiz olduğunu ileri sürerek, İzmir 7.İcra Müdürlüğünün 2019/1734 E.sayılı dosyasındaki kefilliğinin geçersizliğinin ve borçlu olmadığının tespiti ile söz konusu takibin iptaline, davalının kötü niyetli olması nedeniyle takip konusu alacağın %20si oranında hesaplanan tazminatın tarafına ödenmesine, yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın, davacının tek ortağı ve yetkilisi olduğu dava dışı ... San. Tic. Ltd.

Şti. lehine vermiş olduğu icra kefaletinden kaynaklandığını, davacının 28.02.2019 tarihinde, dava dışı borçlu şirket aleyhine İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2019/1734 Esas sayılı dosyası ile devam etmekte olan icra takibinde dosya borcunun tamamına icra kefili olduğunu, davacının 105.961,46 TL borçlu olmadığının tespiti iddiasıyla işbu davayı ikame ettiğini ancak dava değerini 80.000,00 TL olarak gösterdiğini, bu nedenle işbu davada dava şartı noksanlığı olduğunu, davacının dosya borcunun tamamına kefil olmak istediğini beyan etmesi üzerine dosyanın güncel borcunun kalem kalem ayrıntılı olarak hesaplandığını,

icra memuru tarafından davacıya kefilliğin hukuki ve cezai sonuçları anlatıldıktan sonra davacının anladığını beyan etmesi üzerine durum haciz tutanağına geçirilerek imza altına alındığını, bu nedenle davacının "zaptın ne olduğunu bilmeden imza attım" şeklindeki iddiasının gerçek dışı olduğunu, her ne kadar dava konusu kefalet tutanağında açıkça "müteselsil" ibaresi yer almasa da dava konusu kefaletin haciz esnasında icra memuru huzurunda alınan bir icra kefaleti olduğundan kanun gereği müteselsil kefalet olduğunu,

geçerli bir kefalete dayanarak davacı aleyhine işlemler gerçekleştirildiğinden davacının kötü niyet tazminat talebinin de yerinde olmadığını savunarak, davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "...Davacının 28/02/2019 tarihli haciz sırasında "Bahsi geçen sayfada kalemler halinde yazılı dosya borcunun tamamına kefil olmak istiyorum, kefil oluyorum" şeklinde açıklama olduğu, İİK.38.maddede kefaletin şekli hakkında özel bir hüküm bulunmadığından TBK.nun 583.maddesi hükmünün icra kefilliği için uygulanması gerektiği, madde hükmünün icra kefilliği için geçerlilik şartı olduğu,

kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin, müteselsil kefil olarak bu sıfatla ve bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini kendi el yazısı ile yazarak imzalanmasının kefilliğin geçerlilik şartı olduğu, haciz tutanağında davacının kendi el yazısı ile yasada belirtilen şekilde kefillik beyanı ve imzası bulunmadığından dava konusu icra dosyasındaki davacının icra kefilliğinin TBK.nun 583.maddesi gereğince geçersiz olduğu,

icra kefilliği geçersiz olduğundan davacı hakkında dosyada herhangi bir icra işlemi yapılamayacağı, geçersiz icra kefilliğinden dolayı davacının borçlu sıfatını kazanmadığı ve dosyadan dolayı icra kefili sıfatıyla davalıya borçlu olmadığı..." gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının İzmir 7.İcra Müdürlüğünün 2019/1734 Esas sayılı doyasındaki icra kefilliği nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, 2-Davacının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkeme kararının gerekçesinin aksine, haciz tutanağında davacının kendi el yazısı ile kefillik beyanı ve imzasının mevcut olduğunu, İİK 38. Madde uyarınca icra dairesindeki kefaletlerin ilam hükmünde ve aynı zamanda müteselsil kefalet hükmünde olduğunu, icra dairelerinde alınan kefaletlerde, kefilliğin resmi memur tarafından düzenlenen tutanakla oluşturulduğu için, kanun koruyucunun aramış olduğu şekil şartı olan nitelikli yazılı şeklin daha üst bir şekli olan resmi şeklin söz konusu olduğunu,

28/02/2019 tarihli haciz tutanağında geçerli bir kefaletin tüm unsurlarının davacının bizzat kedi el yazısı ile yer aldığını, davacının bu durumu dava dilekçesinde açıkça ikrar ettiğini, yerel mahkemece bu hususların göz ardı edildiğini, haciz esnasında alınan kefalette, icra memurunun ayrıntılı olarak 28/02/2019 tarihi itibariyle dosya borcunu hesapladığını ve güncel borç tutarını 105.961,46 TL olarak net bir şekilde belirttiğini, davacının da borcun tamamına kefil olmak istiyorum, kefil oluyorum şeklinde beyanda bulunduğunu, davacının,

icra memuru tarafından resmi haciz tutanağından hesaplanan ve net bir şekilde rakamla yazılan miktara kefil olmayı kendi el yazısıyla belirttiği üzere kabul ettiğini ve imzaladığını, davanın, hakkın açıkça kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, TMK'nun 2. Maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davacının, kefil olduğu icra dosyasında, kefillik tarihinden sonra 06/03/2019 tarihinde 112.964,89 TL üzerinden ödeme taahhüdünde bulunduğunu,

ancak ödeme taahhütünde bulunmasının üzerinden uzun zaman geçtikten sonra gerçeğe aykırı iddialarla kefaletinin geçersizliğini ileri sürerek açıkça TMK 2. Maddeye aykırı şekilde iş bu davayı açtığını, davacının, kefalet, taahhüt gibi işlemlerle alacaklıyı oyalamaya ve bilinçli iradesi ile kefil olduğu borçtan kurtulmaya ve akabinde açtığı davalar ile kötü niyetini gizlemeye çalıştığını, davacının, tek ortağı ve yetkilisi olduğu şirket borcuna konu icra dosyasına önce kefil olduğunu, akabinde dosya borcuna ilişkin ödeme taahhütünde bulunduğunu, tüm bunları yaparken son derece bilinçli hareket ettiğini,

buna karşın neye imza attığını bilmediği şeklinde gerçeğe ve TMK 2. Maddeye aykırı şekilde bu davayı açarak kötü niyetini ortaya koyduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, icra kefaletinin geçersizliği nedeniyle icra takibinden borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Davacı İzmir 7.İcra Müdürlüğünün 2019/1734 E.sayılı dosyasında bulunan kefaletinin geçersiz olduğunu beyan ederek kefilliğinin geçersizliğinin ve borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.

İİK'nun 38. maddesinde ilam mahiyetini haiz belgeler arasında sayılmış olan icra kefaleti, bu maddenin son fıkrasına göre müteselsil kefalet hükmündedir. Dolayısıyla Borçlar Kanunu'nun kefalete ilişkin hükümlerine uygun düzenlenmesi, icra kefaletleri için de geçerlik şartıdır.

6098 sayılı Kanun'un 583 üncü maddesinde; kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağının ve kefilin sorumlu olduğu azami miktarın kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu belirtilmiştir.

Buna göre; 6098 sayılı Kanun'un 583/1 inci maddesi gereğince kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi kefalet sözleşmesinin geçerliliği için şartken, 818 sayılı Kanun'un 484 üncü maddesi gereğince kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin bu sözleşmede sorumlu olacağı miktarın gösterilmesine bağlıdır.

Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse; kefalet sözleşmesi için Kanun’da öngörülen bu şekil kuralı, bir ispat şekli olmayıp, geçerlilik şekli niteliği taşır. Bu nedenle, kefalet sözleşmesi Kanun’da öngörülen bu şekle uygun yapılmazsa, sözleşme 6098 sayılı Kanun'un 12/2 nci maddesi gereğince hükümsüz olacaktır (Serkan Ayan, Kefalet Sözleşmesi, Ankara, 018, s.182).

Somut olayda kefalete ilişkin 28.02.2019 tarihli haciz tutanağının incelenmesinde "Bahsi geçen sayfada kalemler halinde belirtilen borca ... olarak kefil olmak istiyorum." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.

Buna göre söz konusu beyan her ne kadar davacı eli ürünü olsa da kefaletin azami miktarı ve müteselsil kefaleti belirtir bir ifade bulunmadığı anlaşılmakla kefaletin 583. maddede yazılı şekil şartlarını taşımadığı görülmekte olup; bu haliyle, kefalet tutanağının yasaya uygun düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Davalı her ne kadar kefaletten sonra 06.03.2019 tarihinde davacının ödeme taahhüdünde bulunması sebebiyle kefaletin geçersizliğinin öne sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu ileri sürmüş ise de, kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığının yaptırımı butlan/kesin hükümsüzlük olup ödeme taahhüdü verilmesi kefalet sözleşmesinin butlanını ileri sürmeye engel değildir. Bu sebeple mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.