İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/206 K.2021/175

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14/10/2020 tarihli, 2019/406 esas ve 2020/427 karar sayılı dosyası dairemize gönderilmiş olmakla, yapılan inceleme sonunda,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketin %11,85 oranında, payla ortağı olduğunu, şirketin hisselerinin tamamının nama yazılı olduğunu, 01.04.2018 - 31.03.2019 özel hesap dönemi olağan genel kurul toplantısının 01.08.2019 tarihinde şirket merkezinde yapıldığını, toplantı gündem maddeleri arasına "özel denetçi seçilmesi" konulu gündem maddesi eklenmesi ile kar-zarar tabloları, bilançolar,

yönetim kurulu faaliyet raporu ve bağımsız denetçi raporu hakkında sorularının sunulması' konulu dilekçelerine toplantıdan önce sunduklarını özel denetçi seçilmesi taleplerini oylamaya sunulduğunu yapılan oylama sonucunda 7.086.300 kabul oyuna karşılık 52.413.700 adet ret oyu ile taleplerinin reddedildiğini alınan kararlara ilişkin muhalefet şerhlerini toplantı tutanağına geçirildiğini, "bilgi alma ve inceleme hakkı" çerçevesinde talep ettikleri sorularının 08.08.2019 tarihli dilekçe ile cevaplandırıldığını ancak, cevapların belirsizlik içerdiğini ve kanun ve esas sözleşme ihlal edilerek şirketin zarara uğratıldığı,

pay sahibi müvekkilin aleyhine sonuçlar doğuran iş ve işlemlerde bulunulduğu kuşkusu ve endişelerinin ortadan kaldırılamadığını, şirketin faaliyet alanı dışında ve diğer şirket ortağına ait başka bir şirketteki hissenin davalı şirket tarafından iktisap edilmiş olmasının özen yükümlülüğüne aykırı ve pay sahiplerinin aleyhine işlem yapıldığı şüphesi doğurduğunu, davalı şirketçe satın alınan hisse oranının ... .....Şirketi'ni ....Şirketi'nin yönetiminde söz sahibi yapmadığı gibi azınlık hisse sahibi dahi yapmadığını, hisse devrinin iştigal amacına aykırı olması nedeniyle ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,

faydanın tespit edilerek açıklanmadığını, hisse değerine ilişkin kıymet takdir raporu alınıp alınmadığının belirtilmediğini, talep etmelerine rağmen bu konuda herhangi bir rapor sunulmadığını, müvekkili tarafından usulüne uygun olarak şirket hisselerinin devri teklif edilmiş olunmasına rağmen ...

Ticaret şirketince satın alınmamış iken ...'in hisseleri alınarak ayrımcılık yapıldığını, yönetim kurulu üyelerinin TTK'nun 369. maddesindeki "Bağlılık ve Özen Yükümlülüğü" başlıklı hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde hareket etmiş olma ihtimallerinin mevcut olduğunu, hisselerin alımında yeterli araştırma yapılıp yapılmadığı yapıldı ise özsermaye değerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı konularında tespit yapılması gerektiğini, muhasebe politikasındaki değişikliğin, davalı şirketin finansal tablolarındaki karşılaştırılabilirliği ortadan kaldırdığını,

bu konudaki sorularına ilişkin verilen cevapların şirket aleyhine hareket edildiği şüphesini doğurduğunu, açıkça TTK'nun 515. maddesine aykırılığın söz konusu olduğunu, yönetim kurulu üyelerine haksız kazanç sağlandığı şüphesinin bulunduğunu, bu konuda verilen cevabın tatmin edici nitelikte olmadığını, yönetim kurulu üyelerinden ... ve ...'in birçok şirkette görevl yapmaları nedeniyle ücret tespitlerinin yapılması gerektiğini, şirketin nakit varlıklarının vadesiz mevduat hesabında tutulmasından kaynaklı olarak umulan kârda eksilme gerçekleştiğini, bu konudaki zararın açıklanamadığını,

kur riskinin ticari teamüllere uygun yönetilip yönetilmediğinin şüpheli olduğunu, şirketin kâr elde etmiş olmasının şirketin özen yükümlülüğüne uygun şekilde yönetildiği anlamına gelmediğini, kur riski doğru yönetilen şirketin elde edeceği kâr ile ilgili döneme ilişkin mevcut kârının karşılaştırılması sonucunda, şirketin hukuka ve ticari teamüllere uygun şekilde hareket edip etmediğinin ortaya çıkacağını, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtıldığı makul şüphesi bulunduğunu, bu konudaki raporun kendileriyle paylaşılmadığını, bağlı ortaklıklar hakkında yeterince bilgi paylaşılmadığını bildirmiş,

şirket ortağı ...'in ....Şirketindeki hissesinin alımı, yönetim kurulunca yapılan harcamalar, seyahatler başta olmak üzere tüm transfer giderleri ve örtülü kazançlar, yönetim kuruluna ödenen, dağıtılan huzur hakkı, ücret ve diğer tüm maddi menfaatler, doğrudan iştirakler ve bağlı ortakları olan şirketler ile yapılan işlemlerin şirket menfaatine yapılıp yapılmadığı,

şirketin kur riski yönetimi ve kur farkı zararının tespiti, şirketin nakit varlıklarının vadesiz mevduat hesabında tutulmasından kaynaklanan şirketin umulan kârında gerçekleşen eksilmenin tespiti, yönetim kurulu üyelerine sağlanan haksız kazançlarının tespiti, finansal tabloların karşılaştırılabilirliği ve muhasebe politikasındaki değişikliği tespiti yönünden 01.01.2017-31.03.2017 Kıst Hesap Dönemi ve 01.04.2017-31.03.2018 özel hesap dönemi ve 01.04.2018-31.03.2019 özel hesap dönemi kâr-zarar tabloları, bilançolar, yönetim kurulu yıllık faaliyet raporları, bağımsız denetçi raporları,

mizanlar ve gerekli görülen tüm ticari evraklar ve raporlar üzerinde inceleme yapılmak üzere özel denetçi ve/veya özel denetçiler atanmasına, yapılacak incelemede usulsuzlük tespit edilmesi durumunda özel denetçiye suç duyurusunda bulunma yetkisi verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı 20/11/2019 tarihli dilekçesinde davacı tarafın yönelttiği sorulara ilişkin olarak 08/08/2019 tarihinde cevap verildiğini, hissedar ...'in hissenin satın alınması işlemine ilişkin davacının da muvafakat ettiğini, şirketin muhasebe politikalarında herhangi bir değişiklik olmadığını, yönetim kurulu üyelerinin başka şirketlerde de yönetim kurulu üyesi olmalarının özel denetici atanması ihtiyacı ile ilgisinin bulunmadığını, şirketin vadesiz hesapta gereksiz yerde tutulan parasının bulunmadığını, kur farkı zararı olduğu gibi kur farkı gelirinin de mevcut olduğunu,

dış denetimi yapan kuruluşun olumsuz bir uygulama tespit etmesi halinde olumlu görüş ile rapor düzenlemeyeceğini, şirketin 2016 yılına ilişkin olarak 2018 yılında vergi dairesi tam denetiminden geçip herhangi bir usulsüzlük tespit edilmediğini, davacının bu davadaki iddialarını açtığı diğer davalarda da ileri sürdüğünü bildirmiş davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve hükme ve denetime elverişli nitelikteki bilirkişi raporu ile davacının davalı şirketin ortağı olup dava ön şartlarını yerine getirdiği ve hak düşürücü süre içinde davayı açtığı, dava dilekçesinde dile getirilen iddialara ilişkin şirkete ait defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişiler tarafından tespit, hesaplama ve değerlendirmelerin yapıldığı, buna göre; ... ... ...

Şirketi hisselerinin satın alınması işlemlerinde kanun ve anasözleşmeye aykırı bir işlem yapılmadığı, pay devir işleminin pay sahiplerinin zararına sebebiyet verebilecek nitelikte bulunmadığı, şirketin muhasebe politikalarındaki değişikliğin finansal tabloların karşılaştırılabilirliğini ortadan kaldırdığı iddiasının haklı olmadığı, yönetim kurulu üyelerine haksız kazanç sağlandığı iddiasına ilişkin olarak şirketin yaptığı iş ve işlemler ile mali hacmi gözönünde tutulduğunda yıllık konsolide karın 3,97'sine ve yıllık karın %8,2'sine tekabül eden yönetim kurulu ve üst yönetime sağlanan menfaatlerin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmediği,

davacı tarafça şirketin kur riskinin ticari teamüllere uygun yönetilmediği iddiasında bulunulmuş ise de; bilirkişiler tarafından yapılan inceleme ve hesaplara göre yabancı kaynak artarken şirketin öz kaynaklarının da arttığı, buna bağlı olarak yabancı kaynaklarını şirketin öz varlıklarının artması anlamında olumlu kullandığı, kur riskinin yönetilmesinde şirket anasözleşmesine ve kanuna aykırı ve pay sahiplerinin zararına neden olacak nitelikte işlemler yapılmadığı,

transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtıldığı iddiasına yönelik olarak ise şirketin satışlarının 2019 yılında 2018 yılına göre önemli ölçüde yükselmiş olmasına göre taşıma ve seyahat giderlerindeki artışın pay sahiplerinin zararına sebebiyet verebilecek nitelikte ve miktarda olmadığı belirlenmekle davacı tarafın iddialarının kanıtlanamadığı ve özel denetçi atanması talep edilen konularda özel denetçi atanmasını gerektirir iş ve işlemler ile kararlara rastlanılmadığı anlaşılmakla kanıtlanamayan davanın ve talep edilen konularda davalı şirkete özel denetçi atanması isteminin reddine karar vermek gerekmiştir....

Şeklinde karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili; İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/406 E., 2020/427 K. sayılı dosyasından tanzim edilen ...ne özel denetçi atanması talepli davamızın reddine ilişkin 14.10.2020 tarihli kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesine, mümkün değilse ret kararının ortadan kaldırılmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. HUKUKİ NİTELENDİRME,

DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, T.T.K'nun 438 (2) maddesi uyarınca davacının ortağı olduğu davalı şirkete özel denetçi atanması istemine ilişkindir.

Dairemizce HMK'nın 355 maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır.

TTK m. 438 hükmü gereği; "Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir."

Mahkeme, şirketi ve istem sahiplerini dinledikten sonra kararını verir.

Mahkeme istemi yerinde görürse, istem çerçevesinde inceleme konusunu belirleyecek bir veya birden fazla bağımsız uzmanı görevlendirir. Mahkemenin kararı kesindir.(TTK m.440)

6102 Sayılı TTK'nın 440/2 maddesi uyarınca, mahkemelerin özel denetimin kabulüne veya reddine ilişkin kararları kesindir.

Somut olayda; kararın kesin nitelikte olması nedeniyle davacı vekilinin istinaf talebinin usulden reddine HMK 352 maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda kesin olarak karar verildi.(Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2015/97 esas ve 2015/13293 karar sayılı ilamı da bu yöndedir.)

Öte yandan; mahkemece verilen kararlara karşı tarafların hangi kanun yoluna ve hangi sürede başvuracağının tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirtilmesi, bu belirlemenin tarafların iradesini yanıltmayacak bir şekilde doğru olarak yapılması gerekeceği, başka bir deyişle, verilen karar ara ve ek kararlarda, yargı mercii tarafından hem kanun yolunun hem de kanun yoluna ilişkin başvuru süresinin tarafları hataya düşürmeyecek şekilde doğru olarak gösterilmesi gerekecektir.

Aksi takdirde, bu durumun tarafların haklarını arayabilmelerini zorlaştıracağı, dolayısıyla mahkemece verilen kararda kanun yolunun hatalı belirlenmesi durumunda, hatalı belirlemenin sonuçlarının taraflara yükletilmeyeceğinden gerek istinaf başvuru harcı ve gerekse istinaf karar harcının davacıya iadesi cihetine gidilmiştir.