İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/570 K.2021/501

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09/10/2020 tarihli, 2018/607 esas ve 2020/422 karar sayılı dosyası dairemize gönderilmiş olmakla, yapılan inceleme sonunda,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalı .....nin müvekkilinden fatura karşılığı mal aldığını borcunu ödemediğini bu nedenle İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2017/ 7183 esas sayılı dosyası ile takip yaptıklarını belirterek davalının takibe itirazı ile takibin durdurulduğunu belirterek, itirazın iptali, takibin devamı %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin Tarsus da ki adresinde franchise hizmeti almak için davacı ile 10.03.2016 tarihinde franchise sözleşmesi yaptıklarını bu sözleşme kapsamında müvekkilinin üzerine düşen edimi yerine getirdiğini, ..... markasının kullandığını, ancak davacının sözleşme koşullarına uymadığını, 30.05.2016 tarihinde paketi teslim aldıktan sonra 22 dolap ile tezgah altı dolaplarının arızalandığını, arızaların servis tarafından giderilemediğini, kurulumundan itibaren 2 ay içerisinde ..... marka ürünlerin kullanım dışı kaldığını, davacının herhangi bir cevap vermediğini,

davacının 12.08.2016 ve 26.08.2016 tarihinde bilgi işlem uzmanı göndermediğini ve cevap vermediğini, oysa franchise veren olarak bu hizmetleri yapması gerektiğini, tedarikçiden temin edilmesi gereken ürünlerin hiçbirini temin edip teslim etmediğini, davacının takip talebinde bulunan alacağının cari hesaba dayandığını, franchise sözleşmesinin ortadan kalktığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece. Dava dilekçesinde sadece alacak hakkına ilişkin bir takipten bahsedilerek bir itirazın iptali davası açılmış ve somut olay HMK m. 119/1-e-f ve g hükümlerine uygun olarak açıklanmamış ve mahkememizce gerek 08.11.2018 gerekse 14.03.2019 tarihli celselerde açıklama yapması için ihtarat yapılmış ve 25.03.2019 tarihli beyan dilekçesi ile taraflar arasında ki franchise sözleşmesinin sona erdiği,

marka hakkının devredildiği belirlenmiş olup, mevcut dosyada dava dilekçesinde ekli olan deliller ile davalının cevap dilekçesinde bildirmiş olduğu ekli deliller ve e-posta kayıtları, davalının defter ve kayıtlarının incelenmesine ilişkin 23.11.2018 tarihli bilirkişi SMMM .....'nın raporu, davalının düzenlemiş olduğu faturalar karşılığı 89.536,61 TL borçlu görüldüğü, ancak bu incelemede sözleşmede ki franchise verenin teslim ettiği dolaplarla ilgili ticari defter ve kayıtlarda herhangi bir bilgi yer almadığı, bilahare mahkememizce talimat yoluyla alınan 01.06.2020 havale tarihli en son bilirkişi raporunda davacının dayanmış olduğu,

davalının defter ve kayıtlarında 89.539,06 TL alacaklı olduğu, ancak davalının iddia ettiği üzere 10.03.2016 tarihli sözleşmenin 8.3 maddesinde yer alan ve davalıya teslim edilen demirbaş eşya donanım ve ekipmanın çalışır şekilde davalıya verilmediği, davalının da TBK m. 223'e göre uygun süre içerisinde davacıya ayıp ihbarında bulunduğu, dolaplarda meydana gelen ayıbın gizli ayıp niteliği taşıdığı ve yine taraflar arasında ki sözleşmenin 10.16 maddesine göre davalının davacı franchisor dan aldığı mal ve hizmet bedellerini peşin olarak ödemesi gerektiği ancak davalının kendi defter ve kayıtlarında davacıya 89.536,61 TL borçlu görüldüğü,

davalının defter ve kayıtlarında mahsup ettiği bazı harcamaların ise bilirkişi raporunda yer aldığı üzere resen yapması gereken harcamalar olması nedeniyle davacının alacağından mahsup edilmemesi gerektiği tespit edilmekle, davacının davalının defter ve kayıtlarına dayanmış olduğu ve bu kayıtları delil olarak kabul ettiğini beyan ettiği dikkate alındığında davalının defter ve kayıtlarında yer alan 89.536,61 TL borcundan davacının ifa etmesi ve davalıya çalışır şekilde vermesi gerekli mal bedeli olan buzdolabı bedellerinin (6.500 TL x 3 =)19.500 TL mahsup edilmesiyle davacının kalan alacak bedeli olan 70.036,

61 TL’nin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.... Şeklinde davanın kısmen kabulüne karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davada bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişiler tarafından rapor düzenlenmiş ancak hatalı ve eksik olan bilirkişi raporuna karşı itirazlara rağmen ilk derece mahkemesi davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, oysa Franchise (Bayilik) Sözleşmesinde yazılı olan koşullara uymayan ve bu sözleşme ile tarafına yüklenen edimleri yerine getirmeyen üstelik 2016 yılından itibaren de kapalı olan ve hiç bir faaliyeti bulunmayan davacı şirketin açmış olduğu bu davanın,

cevap ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenlerle ilk derece mahkemesince reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME,

DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dairemizce HMK'nın 355 maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır.

Dava; Franchise sözleşmesine dayalı olarak yapılan, takibe itirazın iptali davasıdır.

Davacı ..... vekili 26/03/2021 tarihli dilekçesi ile davadan feragat ettiğini bildirdiği görülmüştür.

Davacı vekilinin; İzmir .... Noterliğinin 04/04/2017 tarihli vekaletnamesinde davadan veya kanun yollarından feragat etmeye yetkili kılındığı görülmüştür.

Davalı vekilinin 26/03/2021 tarihli beyanı ile davacı tarafın davadan feragat beyanına karşı bir diyeceklerinin olmadığını ve davalı taraf olarak davacı taraftan vekalet ücreti ve yargılama gideri talebinin bulunmadığını beyan ettiği görülmüştür.

Bu durum karşısında 6100 Sayılı HMK m.310 gereğince feragat nedeniyle reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.