İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/101 K.2022/175

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin tarihli 2021/659 Esas ve 30/09/2021 tarihli ara kararının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA/TALEP

İhtiyati tedbir talep eden/davacı vekili dava ve talep dilekçesinde özetle; davalının İzmir 10. İcra Müdürlüğünün 2021/8998 sayılı dosyası ile müvekkili ve diğerlerine karşı icra takibi başlattığını, müvekkilinin takip dayanağı çekle ilgili alacaklıya borcunun bulunmadığını, takip dayanağı ... Bankası A.Ş.' nin Çankaya Şubesinden verilmiş olan, lehtarı ..., keşidecisi ...

Şti olan 110.000,00 TL bedelli çekin keşide tarihinde tahrifat yapılmış olduğunu, zira, müvekkilinin cirosu esnasında 30.03.2021 iken, davalı alacaklının uhdesine geçtikten sonra tarihin 15.08.2021 olarak değiştirilerek önceki tarihin karalandığı ve tahrifat yapıldığını, takip dayanağı çek incelendiğinde, el yazısı ile sonradan yazılan tarihin dahi tam ve belirli olmadığını, ayrıca el yazısı ile yazılan tarihin ayı belirtir kısmında da değişiklik yapıldığını ve bu rakamın tam olarak okunamadığını, çek üzerinde yer alan karekod kısmına denk gelen kısma atılmış görünen parafın çek lehtarı ...'a mı yoksa çek keşidecisi ...

Şti.'nin yetkili temsilcisine mi ait olduğunun da belirsiz olduğunu, tarih değişikliğine ilişkin olarak müvekkilinin onayının alınmadığını, TTK 748 ve 677. maddeler de dikkate alınarak durumun değerlendirilmesi gerektiğini, çekin ilk hali esas alınmak suretiyle süresinde bankaya ibraz da olmadığından kambiyo senetlerine özgü takip yapılamayacağını, müvekkilinin davalıya borcu olmadığını belirterek; durumun İİK 72. maddeye göre değil, özel hüküm olan HMK 207. maddeye göre değerlendirilerek,

müvekkilinin çek nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, takibin ve çekin iptaline, HMK 207.madde gereği takibin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davacıdan alacaklı olup, alacağını tahsil edemediğinden İzmir 10. İcra Müdürlüğü'nün 2021/8998 sayılı dosyası ile icra takibi başlatmak zorunda kaldığını, müvekkili şirketin ... yetkili bayi ve servisi olup davacının müvekkilinden 885.000,00 TL bedelli 2021 model ... ... çekici araç satın aldığını, buna ilişkin 26.02.2021 tarihli faturayı, ÖTV ödeme belgesini, ...

Bankası Vergi Tahsil alındısını sunmakta olduklarını, davacının, müvekkilinden satın aldığı araç bedelinin 110.000,00 TL'lik kısmı için bahse konu 15.08.2021 tarihli 110.000-TL bedelli çeki cirolayarak verdiğini, çekin bankaya ibraz edildiğinde karşılıksız çıktığını ve bu sebeple takip başlatıldığını, müvekkilinin davacıdan olan bakiye alacağının devam etmekte olduğunu ve bugün itibariyle dahi ödenmediğini, takibe konu çekte keşide tarihi değişikliğinin keşideci parafı ile onanmış olduğunu, çekin halen kambiyo senedi hükmünde olup keşideci tarafından onanmış değişikliklerin çekin kambiyo senedi özelliğini yitirmesine neden olmayacağı,

HMK'nın 207. maddesi uyarınca da çek üzerinde değişiklik yapılması için keşidecinin parafı yeterli olup diğer borçluların onayı ve parafının aranmadığını (Yargıtay 12 HD 01.12.2014 Tarih, 2014/28027 Esas-2014/28823 Karar), davacının müvekkilinden önceki 4. ciro olup çekteki değişikliğin hangi tarihte yapıldığını kanıtlayamadığını, tahrifatın çek davacıdayken yapılıp yapılmadığı konularının da kanıtlanamadığını,

kabul anlamına gelmemekle birlikte çekteki keşide tarihinin değiştirilmesi sebebiyle çek kambiyo senedi niteliğini yitirse bile bunun davacının borçlu olmadığı anlamına gelmediği gibi takibin kambiyo senetlerine özgü takip olmasının da kendinden önceki cirantalara rücu hakkı olan davacının lehine olduğu,

bu nedenle bu davada davacının hukuki yararının bulunmadığını, davacı tarafla müvekkili şirket arasındaki temel ilişki incelendiğinde de davacının müvekkili şirkete borçlu olduğunun görüleceği, zira müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtları incelendiğinde davacının müvekkilinden araç satın aldığının görüleceğini (Yargıtay 19 HD. 2015/4711 Esas-2015/15671 K. ve 2018/4135 Esas- 2019/5514 Karar) beyanla, davanın reddine ve davacı aleyhine %20 icra tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEMENİN "İHTİYATİ TEDBİRİN REDDİ"NE DAİR ARA KARARI

Mahkemece, "...Davacı vekilinin 2004 sayılı yasanın 72.maddesinin 3.fıkrası gereği ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulması isteminin REDDİNE" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbir talep eden/davacı vekili tarafından, "....Çekin keşide tarihi müvekkilinin cirosu esnasında 30.03.2021 iken, davalı alacaklının uhdesine geçtikten sonra tarihin 15.08.2021 olarak değiştirilerek, önceki tarihin karalandığı ve tahrifat yapıldığının görülmekte olduğu, ayı belirtir kısmında da değişiklik yapıldığı ve bu rakamın tam olarak okunamadığının da görülmekte olduğu, yani çekte birden fazla tahrifat olduğunun açık olduğu, yine, çek üzerinde yapılan bu oynamaların tamamına dair ayrı parafların da bulunmadığı, bu sebeple Adli Tıp incelemesi yapılması gerektiğinin açık olduğu,

parafın çek lehtarı ...'a mı ya da çek keşidecisi ... Şti.'nin yetkili temsilcisine mi ait olduğunun da belirsiz olduğu, mahkemenin ihtiyati tedbir taleplerini İİK 72/3'e istinaden reddettiği, oysa dava dilekçelerinde de izah ettikleri üzere.

HMK 209/1'de düzenlenen kurala göre; 'Adi bir senetteki yazı veya imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz.' denildiği, yine dava dilekçesinde belirttikleri üzere borçlu, 'senet altındaki imzanın kendisine ait olmadığını', 'senedin gününün, vadesinin öne alınmış olduğunu', 'senedin miktarında tahrifat (değişiklik) yapılmış olduğunu' ileri sürerek olumsuz tespit davası açmışsa bu davanın icra takibine etkisini İİK mad.72’ ye göre değil, 'özel hüküm' niteliğindeki (eski HUMK. madde 317’ye) HMK 209/1'a göre değerlendirmek gerektiği, yani, bu halde,

sahteliği iddia edilen senede dayanarak yapılmış (başlamış) olan icra takibinin kendiliğinden durması gerektiği, Yargıtay kararlarının bazılarında 'sahtelik iddiasının imza inkârı dışında bir nedene dayanması durumunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 209 uncu maddesinin birinci fıkrasının emredici düzenlemesi karşısında icra takibi olduğu yerde durur.' görüşünün hakim olduğu, işbu davanın imza inkarına istinaden değil, metinde değişiklik yapıldığı iddiası ile açılmış olduğu, kanun koyucunun senet altındaki imzanın yahut senet metninin inkâr edilmesi durumunda, senedin hiçbir işleme esas alınamayacağını açıkça hükme bağladığı,

sahtelik iddiası dışındaki diğer tüm sebeplere dayanılarak açılan menfi tespit davaları İİK m. 72'nin kapsamına girerken, sahtelik sebebine dayanan menfi tespit davasının HMK m. 209'daki özel düzenlemenin konusunu oluşturduğu ve bu tür bir iddia ya da davanın icra takibine etkisinin de İİK m. 72'ye göre değil, HMK m. 209'a göre belirleneceği (Yargıtay 19.HD.2012/3644 E.-2012/8311 K.sayılı 17.05.2012 sayılı kararı) (Yargıtay 12. HD.2013/12815 E.-2013/21816 11.06.2013),

mahkemece HMK.209 gereği verilmesini talep ettikleri ihtiyati tedbir kararının İİK m.72'ye göre reddi kararının tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere yerinde olmadığı" gerekçeleriyle mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep; çekteki tahrifata dayalı olarak icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçelerle ihtiyati tedbir talebinin reddine dair ara karar verildiği, 30.09.2021 tarihli bu ara karara karşı davacı/ihtiyati tedbir talep eden vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşımaktadır.

Mahkemece talebin İİK 72/3. madde gereğince reddedildiği görülmektedir.

İİK 72/3.maddede; "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir " denilmiştir.

Bilindiği üzere, İcra ve İflas Kanunu icra takip hukuku açısından Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre özel kanun olup, takip hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda öncelikle İcra ve İflas Kanunu hükümlerinin, bu kanunda hüküm bulunmayan durumlarda ise anılan kanuna aykırılık teşkil etmemek koşuluyla genel nitelikte olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacı/borçlunun sahtelik nedenine dayalı olarak açtığı menfi tespit davası, İİK'nın 72. maddesi kapsamında bir dava olup, anılan maddedeki usule göre hareket edilmelidir. Takibin kesinleşmesi öncesi veya sonrasında takibe konu çekin sahteliğinin iddia edilmesi, HMK'nın 209. maddesi uyarınca takibin durdurulması sonucunu doğurmaz.

Anılan hüküm, genel mahkemelerde açılan davalarla ilgili olarak senedin hiçbir işleme esas alınamayacağını, başka bir anlatımla delil olarak kullanılamayacağını öngörmekte olup, icra takibine etkisi yoktur (Bu yönde bknz. Yargıtay 12.Hukuk Dairesi'nin 19/02/2015 Tarih, 2014/26221 Esas-2015/3195 Karar sayılı kararı, Yargıtay (kapatılan) 19. HD 2012/9607 E-2012/16016 K).

Bu açıklamalar ışığında, İİK 72. maddesinin açık hükmü uyarınca takipten sonra açılan eldeki menfi tespit davasında, takip tedbir yolu ile dahi durdurulamayacağından, davacının HMK 209.maddenin uygulanmak suretiyle icra takibinin durdurulması talebi yerinde görülmemiş, ihtiyati tedbir talep eden/davacının teminat verilmek suretiyle ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi yönünde bir tedbir talebi de bulunmadığı görülmekle, mahkemece verilen usul ve yasaya uygun ara kararına yönelik istinaf itirazlarının esastan reddi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; ihtiyati tedbir talep eden/davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-İhtiyati tedbir talep eden/davacı vekilinin İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/659 Esas sayılı dosyasından verilen 30/09/2021 tarihli ara kararına yönelik istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-İSTİNAF AŞAMASINDA; alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 21,40 TL'nin tedbir talep eden davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

3-Tedbir talep eden davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,

4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

5-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ve gider avansı işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,