İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/2067 K.2022/2049

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/06/2022 tarihli 2022/58 Esas ve 2022/580 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında davalı tarafından, 04/11/2021 tarihinde İzmir 13. İcra Müdürlüğü’nün 2021/12144 sayılı icra takibinin başlatıldığını, takibin halen derdest olduğunu, davalı tarafın takibe dayanak belge sunmadığını, borcun sebebinin "ortaklıktan doğan alacak" olarak belirtildiğini, takip kesinleştiğinden dolayı işbu davayı açmanın zorunlu olduğunu, davalı taraf ile müvekkilinin 02/11/2020 tarihinde akdedilen adi ortaklık sözleşmesi ile,

"..." ünvanlı işyerinde kaporta, boya ve mekanik işleri yapmak üzere, her ikisi de %50 sermaye ile ortak olduklarını, söz konusu ticari işletmenin masraflarının ve harcamalarının tamamen müvekkili tarafından yapıldığını, davalı tarafın işletmeye ortak olurken ana sermayeye ek olarak şirketin giderleri için bir bedel vereceğine dair beyanda bulunduğunu, fakat daha sonra bu beyanından caydığını, bu giderlerin hiçbiri için harcama ve ödeme yapmadığını, dolayısıyla müvekkilinin davalı tarafa hiçbir borcu bulunmadığını, aksine müvekkilinin alacağı olduğunu, davalı tarafın haksız kazanç sağlama peşinde olduğunu,

dava konusu icra takibi sebebiyle müvekkilinin banka hesaplarına, aracına, parseline haciz konulduğunu belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 1.000,00-TL yönünden borçlu olmadıklarının tespitine, alacağın yüzde yirmisinden az olmamak kaydıyla tazminatın kötü niyetli davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, daha sonra takip tutarı olan 171.930,29-TL üzerinden eksik harcı tamamlamış olduğu anlaşılmıştır.

CEVAP

Davalının süresinde davaya cevap dilekçesi vermediği görülmekle birlikte, sonradan sunduğu beyan dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davacı ile Torbalı/İzmir adresinde ... ünvanlı bir işyeri açtığını ve ortaklık sürecini başlattığını, tarafların işyerinin resmiyette müvekkili adına kayıtlı olacağını kararlaştırdıklarını, Torbalı 6. Noterliğinde 02/11/2020 tarihli adi ortaklık sözleşmesi imzaladıklarını, işyerinin 15.06.2020 tarihinde açılıp 31.03.2021 tarihinde kapandığını, ortaklık sözleşmesinin 7. maddesinin, ''Ortaklığın safi karı, yapılmış her türlü masraflar çıkarıldıktan sonra geri kalan miktardır.

Bu kardan ortaklar koymuş bulundukları sermaye nisbetinde hak sahibi olacaklar ve paylaşacaklardır.'' şeklinde olduğunu, davacı yanın ortaklık süresince para giriş çıkışlarını yönettiğini, ortaklığa ilişkin masraf ve giderleri kendi kartından ödediğini, bu gider ve masrafları payı oranında müvekkilinden elden nakit olarak aldığını, dava dilekçesinde bahsedildiği gibi işletmenin giderlerinin ve harcamaların tamamen davacı tarafından yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, davacının ortaklık boyunca elde edilen kardan müvekkiline hiç ödeme yapmadığını, yaşanan süreçler ile ilgili tanıklarının da olduğunu,

davacının müvekkiline ortaklık kar payından ödeme yapmadığı gibi ortaklık makinelerini de eşine satış göstererek devrettiğini, işletmeyi eşinin üzerine geçirerek işleri yine arka planda kendisinin yürüttüğünü, müvekkilinin icra takibi başlatmak zorunda kaldığını beyanla, davanın reddine ve davacı aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Mahkemece, "...Davalı ile davacı hakkındaki tacir sıfatı araştırması için ilgili yerlere müzekkereler yazıldığı, İzmir Vergi Dairesi'nden gelen yazı yanıtında davalı ...'ın 15/06/2020 tarihinde başladığı ticari faaliyeti 31/03/2021 tarihinde terk ettiği, 2020-2021 yıllarında işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, 2020 yılı gayrisafi hasılarının 68.019,38 TL, 2021 yılı gayrisafi hasılasının 96.947,88 TL olduğunun bildirildiği,

davacı ...'in ise 01/04/2014 tarihinde motorlu kara taşıtlarının genel bakım ve onarımı nedeniyle işe başladığı ve halen devam ettiği, davacının 2. sınıf tüccarların kullandığı işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, 2020 yılı gayrisafi hasılasının 26.189,49 TL olduğu, 2021 yılı gayrisafi hasılasının 11.893,64 TL olduğunun görüldüğü, 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve küçük sanatkarlar ile tacir ve sanayici ayrımına ilişkin esasların tespit edildiği, 2021 yılı itibariyle Vergi Usul Kanunu md. 177 hükmüne göre 150.000,00 TL sınırının iştigal ettikleri iş yönünden belirlendiğinin anlaşıldığı,

gerek davacının gerekse davalının bu sınırdan aşağı gayrisafi gelir beyan ettiklerinin görüldüğü, yapılan yazışma sonucunda, davalı ve davacının esnaf ve sanatkarlar odasına kayıtlı oldukları, her ikisinin de oto bakım servisçiliği ve oto boyacılığı işi ile iştigal ettikleri, gelirlerinin esnaf sınırı içinde kaldığı, dava konusu uyuşmazlığın her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olmadığı, bu nedenle doğrudan doğruya ticari dava niteliğinde kabul edilmediği, tarafların tacir olmadığı ve uyuşmazlığın adi ortaklığın feshine ilişkin alacağa dönük olduğu,

TBK hükümlerine göre incelenmesi gerektiği dikkate alındığında davaya bakma görevinin 6100 Sayılı HMK mad.2 uyarınca genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nde olduğunun anlaşıldığı, Asliye Ticaret Mahkemesi ve Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu, HMK md. 2' de ise Asliye Hukuk Mahkemelerinin genel görevli mahkeme olduğunun hüküm altına alındığı, bu nedenlerle genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesinin söz konusu uyuşmazlıkta görevli olduğu, HMK md 114/1-c hükmüne göre, görev hususunun dava şartları içinde sayıldığı,

görevin yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkemece de re'sen dikkate alınması gerektiği anlaşılmakla; davanın MAHKEMENİN GÖREVSİZLİĞİ NEDENİ İLE USULDEN REDDİNE, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna, karar kesinleştiğinde ve yasal süresi içinde başvuru olduğu taktirde, dosyanın görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İTİRAZLARI

Davalı vekili tarafından, "....Türk Ticaret Kanunu'nun 3. maddesinde, bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerin ticari işlerden olduğunun düzenlendiğini, TTK'nın 14. maddesine göre; 'Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir' ve aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de;

'iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.' düzenlemelerinin yer aldığını, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3'üncü maddesinde, esnaf ve sanatkâr kimselerin ifade edildiğini, ayrıca TTK'nın 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak,

Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimsenin kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamayacağı belirtilmek suretiyle tacir ve esnafın hangi kriterlere göre saptanacağının açık bir biçimde gösterildiğini, 19.02.1986 tarihli ve 19024 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esasların tespit edildiğini,

Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin Esas No:2016/4388-Karar No:2016/6549 numaralı kararında da; taraflar arasındaki uyuşmazlığın mutlak ticari dava olduğu ve tarafların ticari işletmesinden kaynaklı olduğu anlaşıldığından, uyuşmazlığın asliye ticaret mahkemesinde görülerek sonuçlandırılması gerektiği şeklinde karar verildiğini, belirtilen sebeplerle ve re’sen gözetilecek nedenlerle kararının kaldırılmasını...." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, adi ortaklık borcu nedeniyle başlatılan icra takibinden dolayı menfi tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın görev yönünden usulden reddine karar verildiği, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere; 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesinde; "Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın mal varlığı haklarına ilişkin davalar ile, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yine davayla ilgili TBK'nın 620. maddesinde; "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." denilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, somut uyuşmazlıkta; mahkemece davacı ve davalı hakkında gerekli araştırmaların yapıldığı, bu kapsamda İzmir Vergi Dairesi'nden gelen yazılar uyarınca, tarafların işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, davalının 2020 yılı gayrisafi hasılarının 68.019,38 TL, 2021 yılı gayrisafi hasılasının 96.947,88 TL olduğunun bildirildiği, davacının 2020 yılı gayrisafi hasılasının 26.189,49 TL olduğu, 2021 yılı gayrisafi hasılasının 11.893,64 TL olduğu, tarafların meslek tanımı olarak, "motorlu kara taşıtlarının genel bakım ve onarımı, oto boyacılığı" şeklinde bildirildiği,

dosya kapsamından da tarafların sermayeden ziyade bedensel çalışmaya dayalı olarak iş yapmakta olduklarının anlaşılmakta olduğu, ayrıca her ikisinin de esnaf ve sanatkarlar odasına kayıtlı oldukları, dosyaya sunulan ve adi ortaklığın konusunu teşkil eden "..." isimli tüzel kişiliği bulunmayan şahıs işletmesine ait faturalarda davalının adının ve kaşesinin bulunduğu, şahıs işletmesi niteliğinde olduğu,

sunulan 02.11.2020 tarihli adi ortaklık sözleşmesinde adi ortaklığın sermayesinin 10.000-TL olarak kararlaştırılmış olduğu anlaşılmakta olup, tüm dosya kapsamına göre, her iki tarafın esnaf faaliyeti sınırını aşmayacak şekilde faaliyette bulunan gerçek şahıslar olup, yaptıkları adi ortaklık sözleşmesi içeriğine, mesleki faaaliyet tanımlarına ve kazançlarına, tuttukları defterlere göre mahkemece verilen kararda usul ve esas yönünden hukuka aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.