İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/383 K.2024/1467

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/11/2021 tarihli 2018/1132 Esas ve 2021/996 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Bankanın ...

Şubesince kredili müşterilerinden ...’ya Genel Kredi Sözleşmesi gereğince kredi kullandırıldığını, davalı ...'ın sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi borcu ödenmediğinden ihtarname keşide edildiğini, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından davalı borçlular aleyhine İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2017/12190 Esas sayılı dosyasından takibe başlandığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, takip sonrası KGF 53.546.18-TL tahsilat sağlandığını, fonun alacağı da banka tarafından takip edildiğinden harca esas değere dahil edildiğini, açıkladığı nedenlerle davalıların itirazının iptali ile takibin devamına,

% 20’den aşağı olmamak üzere icra–inkar tazminatına mahkum edilmesine,yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacının başlatmış olduğu icra takibindeki ödeme emrine dayanak belgelerinin eklenmemesi suretiyle usulsüz tebliğ edildiğinden İzmir 9 İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/761 E, sayılı dosyası ile ödeme emrinin iptali davası açıldığını ve ödeme emrinin iptaline karar verildiğini, davalı tarafından istinaf edildiğini ve henüz kesinleşmediğini, davacı yan tarafından henüz yeni bir ödeme emri tebliğ edilmeden davayı ikame etmesinin hukuki yararı bulunmadığından şartları oluşmamış davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, ''...Davacı banka ile davalı ... arasında 11.03.2013 düzenleme tarihli 300.000.-TL limitli ve 10.10.2013 düzenleme tarihli 1.000.000.-TL limitli Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığı, 10.10.2013 tarihli sözleşmeyi davalı ...

1.000.000-TL kefalet limitli olarak müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, 6098 sayılı TBK kefalet hükümleri doğrultusunda el Yazısı ile yazılan kefalet beyanında:” ... firmasına genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan ve kullandırılacak olan tüm kredilerden kaynaklı tüm borçlardan 1.000.000.-TL kadar 10 yıl süreyle, işbu genel kredi sözleşmesindeki hükümler çerçevesinde müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olmayı kabul, beyan ve taahhüt ediyorum “denildiği, sözleşmeye istinaden davalı şirkete KGF teminatlı taksitli ticari kredi, KMH dan krediler kullandırıldığı, hesabı üzerine çek karnesi verildiği,

biz card tahsis edilerek kullanıma açıldığı, kredi ödemelerindeki aksamalar üzerine kredi hesapları kat edilerek davalılara ihtarname keşide edilerek temerrüde düşürüldüğü, İhtar sonrası kısmi ödemeler yapılmış olduğu riskin devam etmesi üzerine davalılar aleyhine İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2019/12190 E. sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığı davalıların borcun tamamına itiraz ettikleri ve takibin durduğu anlaşılmıştır.

TBK.nun 589.maddesi uyarınca kefil, asıl borcun yanı sıra asıl borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından ancak kefalet limiti ile sorumludur. TBK'nu 586/1. fkrası uyarınca kefil, müteselsil kefil sıfatıyla yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse, alacaklı borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir, bunun için muaccel olmuş esas borcun ifa edilmemiş olması ve esas borçlunun ihtar edilmesi yeterlidir.

Davalı ... kredi sözleşmelerine 1.000.000,00 TL için kefil olmuştur. Asıl borçlu ... ihtarla verilen 7 günlük süre ve tatil günleri dikkate alındığında 20.03.2017 tarihinde, Müteselsil Kefil ... 21.03.2017 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmıştır....'' gerekçesiyle; ''...Davanın KISMEN KABULÜ ile. İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2017/12190 sayılı dosyasında, davalıların itirazının iptaline. Davacı ... Yönünden. 83.831.38-TL Taksitli Tic.Kr.

Asıl alacağı, 14.929.70-TL KMH Asıl alacağı, 18.150.74-TL Biz Card Asıl alacağı, 2.820.00-TL Çek kredisi asıl alacağı olmak üzere 119.731.82-TL Asıl alacak toplamı , 8.864.87-TL İşlemiş faiz, 443.24-TL Faizin % 5 gider vergisi olmak üzere, 129.039.93-TL Toplam nakdi alacak ve 9.870.00-TL Gayri nakdi çek depo bedelinden sorumlu olmak üzere, Davalı ... Yönünden. 83.831.38-TL Taksitli Tic.Kr.

Asıl alacağı, 14.929.70-TL KMH Asıl alacağı, 18.150.74-TL Biz Card Asıl alacağı, 2.820.00-TL Çek kredisi asıl alacağı olmak üzere 119.731.82-TL Asıl alacak toplamı , 8.858.30-TL İşlemiş faiz, 442.92-TL Faizin % 5 gider vergisi olmak üzere, 129.033.04-TL Toplam nakdi alacak ve 9.870.00-TL Gayri nakdi çek depo bedelinden sorumlu olmak üzere, 83.831.38-TL Taksitli ticari kr. asıl alacağına yıllık % 27.60,

2.820.00-TL Çek kredi Asıl alacağına yıllık % 72 oranlarında ,33.080.44-TL Biz Kart ve KMH asıl alacağına %28.08 oranlarında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisini gider vergisi uygulanmak suretiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile TAKİBİN DEVAMINA, Fazlaya ilişkin talebin Reddine....'' şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili 30/11/2021 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; gerek İtirazın iptaline dair yasal düzenleme ve gerekse bu konuda yerleşik Y.19 ncu ve 11 nci H.D.sinin kökleşmiş kararlarında belirtilen hali ile ; dayanak takip dosyasından usulüne uygun düzenlenmiş bir ödeme emri tebliği ve bu tebliğe dayalı olarak yasal süresi içinde yapılmış bir itirazın varlığının ön şart olduğunu, usulüne uygun düzenlenmiş ödeme emrinin ne anlama geldiği ise İİY.58 nci md.si ile sabit ve yine usulüne uygun bu ödeme emrinin usulüne uygun olarak tebliğinin de İİY.61 md.sinin düzenlemesi ile belirlendiğini,

İİY.58 nci Md.sine göre tanzim edilmiş bir ödeme emrinin İİY.61/1 md.sine uygun olarak tebliğ edilmemesi halinde yani takip bir belgeye dayanıyor ise belgenin tasdikli bir örneği ödeme emrine bağlanması şart iken dayanak belge örneği bağlanmadan yapılan ödeme emri tebliğinin usule uygun yapıldığından söz edilemeyeceğini, İİY.61 nci Md.sine muhalefetin sonuçları Yüksek Yrg. 12 nci H.D.nin eski kararlarında ödeme emrinin iptalini gerektirdiği içtihat edilmekte iken, İİY.61 nci Md. hükmü çerçevesinde ve ödeme emrinin değil tebliğ işleminin iptaline karar verilmesi şeklinde içtihat değişikliğine gidilmiş olmakla;

bu konuda yapılan şikayete dair kararın da gerekçesi ile bir bütün olduğu kabul ve irdelenmesi sonucunda usulüne uygun olarak ve İİY.61 md. 1 nci fık. son cümlesi gereği ve takip dayanağı belgelerin onaylı örnekleri ödeme emrine eklenmeksizin borçluya tebliğe çıkarılmasının sonucunun işbu tebliğ işleminin iptali olacağı yani işbu tebliğ işleminin usul ve yasaya uygun bulunmadığı, bu hali ile hiçbir sonuç doğurmayacağını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili ek istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili ... yönünden işbu itirazın iptaline dair davanın dayanağı olan İzmir 24 ncü İc.Md.lüğünün 2017/12190 sayılı takip dosyasından tanzim ve tebliğ edilen ödeme emri tebliğ işleminin usul ve yasaya aykırılığına dair İzmir 9 ncu İc.Huk.Mah.nin 2017/761 E.2017/880 K.sayılı dosyasından yaptıkları şikayetin kabul edilerek Ödeme emrinin tebliğ işleminin iptaline karar verildiğini, işbu karara karşı vaki istinaf talebinin İzmir BAM 12. H.D.2018/422 E,

2018/1627 k.sayılı ilamı ile reddedilerek hükmün 23.11.2018 tarihinde kesinleştiği tartışmasız ve iptal edilen işbu ödeme emri yerine yeniden müvekkiline ödeme emri tanzim ve tebliğ edilmediği ahvalde; itirazın iptaline dair davanın ön şartı olan usulüne uygun ödeme emri tebliğ ve yasal süresi içinde işbu ödeme emrine itirazın mevcudiyetinden söz edilemeyeceğine dair beyanlarına itibar edilmeden karar verilmesi ve tebliğ edilen gerekçeli kararda da bu hususta herhangi bir gerekçeye yer verilmeden müvekkili aleyhinde açılan itirazın iptaline ilişkin davanın dava şartı yokluğundan reddi yerine,

kabulüne karar verilmesini usul ve yasaya aykırı bulmakla; gerek tefhimi müteakiben ve gerekse gerekçeli kararın tebliğinden sonra verdikleri istinaf dilekçeleri dikkate alınarak usul ve yasaya aykırı kararın müvekkili ... yönünden kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacı banka tarafından kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla borçlu davalı şirket ve kefili aleyhine yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemi ile İİK.nun 67.maddesi kapsamında itirazın iptali davasıdır. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karar davalılar vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde her ne kadar İzmir 9. İcra Hukuk Mahkemesinin kesinleşmiş kararına dayanarak istinaf itirazında bulunmuş ise de.

İzmir 9. İcra Hukuk Mahkemesinde görülmüş olan davada dosyamız davalısının davacı olarak, davalı alacaklı vekili tarafından İzmir 24. İcra Müd.'nün 2017/12190 sayılı dosyası üzerinden başlatılan takip nedeni ile müvekkiline 04/10/2017 tarihinde tebliğ edilen ödeme emri ile birlikte takibe dayanak belge suretlerinin gönderilmediğini, bu nedenle usul ve yasaya aykırı ödeme emrinin iptaline karar verilmesi istemi ile açmış olduğu davada İzmir 9. İcra Hukuk Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, 24/11/2017 tarihli, 2017/761 Esas ve 2017/880 Karar sayılı kararı ile şikayetçinin talebinin kabulüne,

ödeme emri tebliğ işleminin iptaline karar verildiği; davalının karara karşı istinaf kanun yoluna başvurması üzerine.

İzmir BAM 12. HD' nin 19/10/2018 tarihli 2018/422 Esas- 2018/1627 Karar ile "....Davalı alacaklı banka vekili tarafından davacı borçlu ve dava dışı borçlular hakkında toplam 129.152,93-TL kredi alacağının tahsili amacıyla İzmir 24. İcra Müdürlüğü'nün 2017/12190 sayılı dosyası üzerinden ilamsız takip başlatıldığı, dayanak belgelerin; banka kayıtları, genel kredi taahhütnameleri, İzmir 14. Noterliği'nin 10/03/2017 tarih ve 2576 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi olduğunu, takip talebinde ve örnek 7 nolu ödeme emrinde gösterildiği, takibe İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/09/2017 gün, 2017/692 D.

İş E. K. sayılı ihtiyati haciz kararına istinaden başlandığı, takip dosyası içinde bulunan tebligat parçasına göre davacı borçluya 22/09/2017 tarihinde örnek 7 nolu ödeme emri ve dayanak belge suretlerinin birlikte sakin eşi Behice Issı imzasına usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği, akabinde 26/09/2017 tarihinde borçlunun yokluğunda ihtiyati haciz için adresine gidildiği,

davalı alacaklı vekilinin aynı gün icra müdürlüğüne müracaat ederek dosya borçlularına gönderilen tebligatların bila tebliğ iade edildiğinden bahisle yeniden ödeme emri gönderilmesini talep ettiği, (oysa ki bu tarihte davacı borçluya çıkarılan tebligatın bila tebliğ iade edilmediği, aksine tebligatın yapılmış olduğu), icra müdürlüğünce talep doğrultusunda yeniden çıkarılan ödeme emrinin bu kez davacı borçluya 04/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, tebligat parçası üzerinde sadece örnek 7 nolu ödeme emrinin bulunduğunun yazdığı, dayanak belgelerin gönderildiğine dair bir şerh bulunmadığı,

şikayete konu ödeme emrinin 04/10/2017 tarihinde tebliğ edilen ödeme emri olduğu anlaşılmıştır.

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu'nun da benimsenen yerleşik uygulamasına göre alacaklının talebiyle icra müdürlüğünce borçluya ikinci kez gönderilen ödeme emri tebliği, ona yeni bir itiraz hakkı tanır. (HGK'nun 13/12/2006 tarih ve 2006/12 786/783 sayılı kararı) Dolayısıyla davacının ilk olarak gönderilen ve 22/09/2017 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine itiraz etmemiş olması, kendisine ikinci kez tebliğ edilen ödeme emrine itiraz etmesini veya şikayet yoluyla iptal edilmesini istemesini hukuken engelleyemez.

Yine İİK 58. maddeye göre takip konusu alacak belgeye dayanmakta ise belgenin aslının veya alacaklı yahut mümessili tarafından tasdik edilmiş borçlu sayısından bir fazla örneğinin takip talebi anında icra dairesine tevdii zorunludur, ayrıca İİK 61. maddeye göre takip belgeleye dayanıyorsa belgenin tasdikli bir örneği ödeme emrine eklenir.

Dosya kapsamından, borçluya gönderilen ödeme emri tebligat zarfında dayanak belge suretlerinin gönderildiğine dair herhangi bir meşruhat bulunmadığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesince şikayetin kabulüne dair verilen kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış...." gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Eldeki davada, mahkemesince verilen kararın dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı; davacı banka ile davalı ... arasında 11.03.2013 düzenleme tarihli 300.000.-TL limitli ve 10.10.2013 düzenleme tarihli 1.000.000.-TL limitli Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığını, 10.10.2013 tarihli sözleşmeyi davalı ...'ın 1.000.000-TL kefalet limitli olarak müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı,

sözleşmeye istinaden davalı şirkete KGF teminatlı taksitli ticari kredi, KMH dan krediler kullandırıldığı, hesabı üzerine çek karnesi verildiği, biz card tahsis edilerek kullanıma açıldığı, kredi ödemelerindeki aksamalar üzerine kredi hesapları kat edilerek davalılara ihtarname keşide edildiği ve temerrüde düştükleri, ihtar sonrası kısmi ödemeler yapıldığı, davacı tarafından davalılar aleyhine İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2019/12190 Esas sayılı dosyalarından tahsilinde tekerrür olmamak kaydı ile icra takibine başlandığı, davalıların borcun tamamına itiraz ederek takibi durdurduğu; davanın yasal sürede açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli, hüküm kurmaya yeterli olduğu; mahkemece bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya istinaden davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı; ödeme emrinin iptaline karar verilmiş olmasının hukuken aynı zamanda icra takibinin iptal edildiği anlamını taşımadığı; davalının sonuçta icra takibinden haberdar olarak icra takibine itiraz ettiği; kaldı ki, yukarıda belirtildiği üzere İzmir BAM 12. HD'nin kararında da belirtildiği üzere" İzmir 24. İcra Müdürlüğü'nün 2017/12190 sayılı dosyası üzerinden ilamsız takip başlatıldığı, dayanak belgelerin;

banka kayıtları, genel kredi taahhütnameleri, İzmir 14. Noterliği'nin 10/03/2017 tarih ve 2576 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi olduğunu, takip talebinde ve örnek 7 nolu ödeme emrinde gösterildiği, takibe İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/09/2017 gün, 2017/692 D.

İş E. K. sayılı ihtiyati haciz kararına istinaden başlandığı, takip dosyası içinde bulunan tebligat parçasına göre davacı borçluya 22/09/2017 tarihinde örnek 7 nolu ödeme emri ve dayanak belge suretlerinin birlikte sakin eşi ... imzasına usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği, akabinde 26/09/2017 tarihinde borçlunun yokluğunda ihtiyati haciz için adresine gidildiği,

davalı alacaklı vekilinin aynı gün icra müdürlüğüne müracaat ederek dosya borçlularına gönderilen tebligatların bila tebliğ iade edildiğinden bahisle yeniden ödeme emri gönderilmesini talep ettiği, (oysa ki bu tarihte davacı borçluya çıkarılan tebligatın bila tebliğ iade edilmediği, aksine tebligatın yapılmış olduğu), icra müdürlüğünce talep doğrultusunda yeniden çıkarılan ödeme emrinin bu kez davacı borçluya 04/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, tebligat parçası üzerinde sadece örnek 7 nolu ödeme emrinin bulunduğunun yazdığı, dayanak belgelerin gönderildiğine dair bir şerh bulunmadığı,

şikayete konu ödeme emrinin 04/10/2017 tarihinde tebliğ edilen ödeme emri olduğu anlaşılmıştır." şeklinde davalıya yapılan ilk tebligatta dayanak belgelerin de davalıya tebliğ edilmiş olduğu anlaşıldığından; davalılar vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalılar vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.