İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/819 K.2024/2029

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/12/2020 tarih ve 2019/1122 Esas - 2020/580 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı şirket ile müvekkili banka arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalının bu sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla yer aldığını, kullandırılan kredi borcunun süresinde ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarnamenin tebliğ edildiğini, ihtarnameye rağmen ödeme yapılmaması üzerine icra takibine geçildiğini, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu, icra takibinde talep edilen faiz ve faiz oranlarının kanuna ve sözleşmeye uygun olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; TBK'nun 584.maddesi gereği kefalet sırasında davalının eşinin rızasının alınmamış olması nedeni ile kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, davalının davacı tarafa bir borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine, davacı tarafın kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "....1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; Davalının davaya konu İzmir 17. İcra Müdürlüğü'nün 2017/16317 esas sayılı dosyasında borca ve ferilerine ilişkin itirazının kısmen iptali ile takibin 986.267,87-TL asıl alacak, 81.821,12-TL işlemiş faiz ve BSMV olmak üzere toplam 1.068.088,99-TL alacak ile, İşleyecek faiz yönünden takibe konu asıl alacağın yıllık %39 oranında TCMB faiz oranları genelgeleri doğrultusunda değişken oranlarda temerrüt faizi ve faizin %5'i oranındaki gider vergisi üzerinden devamına,

2-Davanın KISMEN REDDİ ile; a-Davacı tarafın icra takibinden sonra dava tarihine kadar tahsil edilen 1.436.327,20-TL alacak için açtığı davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle HMK'nun 114(1-h) maddesinin yollaması ile HMK'nun 115(2) maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, b-Davacı tarafın fazlaya ilişkin 3.230,12-TL asıl alacak 112.673,75-TL işlemiş faizden oluşan toplam 115.903,87-TL 'lik isteminin reddine, 3-1.068.088,99-TL toplam alacağın %20'si oranındaki 213.617,79-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davalı tarafın kötü niyet tazminatın isteminin reddine...." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkemece 11/03/2020 tarihli celsede davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığının tespit edildiğini, mahkememce kendi tespiti ile çelişir şekilde hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilemeyeceğini, kabul anlamına gelmemekle, kendilerine dava şartı noksanlığının giderilmesi için süre verilmediğini, genel hükümlerine göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumunun dava tarihine göre belirlendiğini, itirazın iptali davasının amacının itiraz üzerine duran takibin devamını sağladığını,

bu nedenle davada haklılık durumunun takip tarihi itibariyle belirlenmesi gerektiğini, itirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemelerin gözetildiğini, ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemelerin dikkate alınmayacağını, bu tür ödemelerin kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmesi gerektiğini, aksi durumda ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacağın saptanarak hüküm kurulması gerektiğini,

bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulmasının infazda tereddüt yaratacağını, davacının dava açmadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmesi sürece dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının müvekkiline yapılan tebligatın usulüne uygun olmadığını, esasın borçlunun dava dışı şirketin ticari defterleri incelenmeden hüküm kurulduğunu, bu sebeple kullanılan kredinin nelere harcandığının uygulanacak olan kanun bakımından önem taşıdığını, yerel mahkeme kararında faize ilişkin kararın gerekçelendirilmediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 10/01/2022 TARİHLİ EK KARARINDA

İlk derece mahkemesince; "....Davalı ... vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun gerekli harç ve gider avansının 1 haftalık kesin süre içerisinde yatırılmadığı anlaşıldığından davalı ... yönünden HMK.344(1) maddesi gereğince İSTİNAF BAŞVURUSUNUN YAPILMAMIŞ SAYILMASINA,..." şeklinde karar verilmiştir. Ek karar davalıya tebliğe edilmesine rağmen ek karara karşı istinaf başvurusu yapılmamıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla yer alan davalıya karşı başlatılan icra takibine yapılan itirazın istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup; hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, denetime elverişli, hüküm kurmaya yeterli ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu, Yargıtayın istikrarlı uygulaması gereği takipten sonra yapılan ödemeler nedeniyle alacaklının itirazın iptali davasını açmasında hukuki yararı bulunmadığı anlaşılmakla ( Yargıtay (kapatılan) 19. HD, 17.11.2020 tarihli, 2020/2729 E. - 5106 K. sayılı kararı), davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.