İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/954 K.2022/1113

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/03/2022 ek karar tarihli ve 2019/1171 Esas-2021/260 Karar sayılı dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; tarafların ortak olarak katılımı ile 31/08/2018 tarihinde İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 183229 sicil numarasına kayıtlı ... A.Ş ünvanlı bir şirket kurulduğunu, davalının 3 yıl için yönetim kurulu başkanı olarak atandığını, ancak ortakların anlaşamaması sonucunda şirketin hiçbir şekilde faaliyete geçmediğini, ortakların bir daha bir araya gelemediğini, şirketin organsız kaldığını, bu nedenlerle ...

A.Ş ünvanlı şirketin hiç faaliyete geçmemesi, sermayesinin olmaması, amacını gerçekleştirememesinin imkansız olması, genel kurulun toplanamaması, şirketin tamamen organsız kalması nedeniyle TTK 530. Madde uyarınca feshine, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü nezdinde ki kaydının terkinine karar verilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa tebligat yapılmış davaya cevap verilmemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince "...Mahkememizce verilen 15/04/2021 tarih ve 2019/1171 Esas 2021/260 Karar sayılı karar ile İzmir Tİcaret Sicil Müdürlüğünün Merkez 183229 sicil numarasında kayıtlı ...

Şirketi'nin fesih ve tasfiyesine ve tasfiye memuru olarak mali müşavir ...'ın atanmasına ve tasfiye memuruna toplam 3.000 TL ücret takdirine, tasfiye memuru ücretinin tasfiye masraflarına eklenmek üzere bu aşamada davacı tarafça ödenmesine karar verildiği, davacı tarafın İstinaf başvurusu üzerine yargılama giderinin davalıya yükletilmesi gerektiğinden dolayı İzmir BAM 20.HD nin 2021/1160 Esas 2021/1070 Karar sayılı 27/10/2021 tarihli kararı ile Mahkememizin 2019/1171 Esas 2021/260 karar sayılı kararının kaldırılmasına,

kaldırılan kararın yerine geçmek üzere davanın kabulü ile İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün Merkez 183229 sicil numarasında kayıtlı ...

Şirketi'nin fesih ve tasfiyesine ve tasfiye memuru olarak mali müşavir ...'ın atanmasına ve tasfiye memuruna toplam 3.000 TL ücret takdirine yargılama giderinin davalıdan alınmasına ilişkin kesin olmak üzere karar verildiği, tasfiye memurunun 21/02/2022 tarihli dilekçesinde belirtilen masrafların tasfiye işlemlerine ilişkin masraflar olduğu anlaşılarak tasfiye memurunun dilekçesinde belirtilen tasfiye işlemleri için gerekli 7.610 TL'nın depo edilmesi halinde görevin tasfiye memuruna tevdiine..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

Mahkemece 11/03/2022 tarihli ek karar ile; "...Mahkememizin 15/04/2021 tarihli kararıyla atanan tasfiye memuru ...'in talebinin Kabulü ile; tasfiye işlemleri için gerekli 7.610 TL masrafın davacı tarafça depo edilmesi halinde görevin tasfiye memuruna tevdine..." şeklinde hüküm kurulmuştur. Ek karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle. İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/1171 Esas – 2021/260 Karar sayılı dosyası ile müvekkilinin ortağı olduğu, ancak kurulduğu andan itibaren faal duruma geçememiş, organ eksikliği nedeniyle de tasfiye ve feshi talep edilen “....

A.Ş.” ünvanlı şirket hakkında verilen karar uyarınca dosyaya tasfiye memuru atandığını, Bağımsız Denetçi/Mali Müşavir ... tarafından bila tarihli dilekçesi ile İlk Derece Mahkemesine hitaben gönderilen 7.610,00 TL masraf yatırılması talepli dilekçenin 07/03/2022 tarihinde taraflarına tebliğ edildiğini, söz konusu talebin muhatabının davanın tarafları olmaması nedeniyle 08/03/2022 tarihli dilekçe ile beyanda bulunulduğunu, ilgili talebin reddine karar verilmesine ilişkin taleplerinin iletildiğini, iş bu dilekçe ile istinafen kaldırılması talep edilen,

dosyanın tasfiye memuru olarak atanan bilirkişinin talebi doğrultusunda ek ücret yatırılması gerektiği yönünde oluşturulan İlk Derece Mahkemesinin 11/03/2022 tarihli ek kararının, 10/04/2022 tarihinde taraflarına tebliğ edildiğini, söz konusu kararın ve karara dayanak bilirkişi talebinin hukuki dayanağının bulunmaması, dava konusu talep hakkında gerekçeli karar verildikten sonra,

HMK m.305 ve 305/A uyarınca ek karar oluşturulabilmesi için kanunda tanınan yasal sürelerin geçtiği, iş bu karardan farklı şekilde tarafların hak ve yükümlülüklerinin dava dışı kişilerin taleplerinin esas alınarak değiştirilmesinin mümkün olmadığından bahisle 11/03/2022 tarihli ek kararın kaldırılmasını istediklerini, ilk derece mahkemesince verilen 11/03/2022 tarihli, dosyada taraf sıfatı bulunmayan bilirkişi tarafından talep edilen ve müvekkilinin yükümlülüğünü artırır şekilde masraf yatırılmasına sebebiyet veren ek kararın, usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle kaldırılması gerektiğini, ilk olarak mahkemenin 11/03/2022 tarihli ek kararı,

HMK madde 305 ve 305/A'da sayılan usul, esas ve sürelere uyulmaksızın verilmiş olup, emsal içtihat uyarınca da müvekkilinin yükümlülüklerinin genişletilmesi anlamına geldiğini, ilk derece mahkemesince verilen 15/04/2021 tarihli gerekçeli kararın, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın 2021/1160 Esas – 2021/1070 Karar sayılı ilamı ile 27/10/2021 tarihinde kısmen kaldırıldığını ve yeniden hüküm tesis edildiğini, ilgili kararın taraflarına 23/11/2021 tarihinde tebliğ edildiğini, müvekkilinin ek ücret yatırılması şeklinde yükümlülüklerini genişleten ek kararın.

11/03/2022 tarihinde yazıldığını, ancak kararın tebliğinden itibaren 1 aylık sürenin geçtiği ve tarafların bu yönde bir talebi bulunmadığı açık olduğundan, usul ve yasaya aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla; bilirkişi tarafından “21 Aralık 2021 Tarih ve 31696 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 2022 Yılı Ticaret Sicili Harçları ve İlan Ücretleri” listesinde yer alan ücretlerin çok üzerinde bir ücret talep edildiğini, fiilen hayata geçmemiş, maktu işlemler dışında başkaca işlem ücreti ödenmeyecek olan şirket tasfiyesi için talep edilen masrafların çok yüksek olduğunu,

kaldı ki bu karar verildiği sırada takdir edilen ücretin yüksek olduğu, masrafların yapılması karşısında davalıdan iadesinin mümkün olmadığı, dosya içerisindeki tebligatlardan anlaşıldığı üzere talepte bulunulabilecek muhatap olmadığı,

davanın da bu sebeple ikame edildiğinin defalarca izah edildiğini, bu sebeple dosyanın daha önce istinaf incelemesinden geçtiğini, potansiyel vergi kaydı dışında herhangi bir vergi kaydı, borcu yahut alacağı bulunmayan, sgk yükümlülüğü dahi olmayan, organ yokluğu nedeniyle kurulduğu andan sonra herhangi bir şekilde faaliyete geçmemiş olan şirketin tasfiye işlemlerinin, daha fazla masraf yapılmaması adına müvekkili tarafından yapılmasına karar verilmesinin talep edildiğini, ancak iş bu istinaf taleplerinin reddine karar verildiğini,

bilirkişi tarafından verilen talep dilekçesinde 2.560,00 TL olarak ilişkilendirilen kalemlerin toplamı 4.000,00 TL’ye yaklaştırılmış olup, bahsi geçen ücretlerin tarifede Ticaret Sicil Kurucu Nitelikteki İşlemler Hizmet Ücreti 925,00 TL, Ticaret Sicil Bildirici Nitelikteki İşlemler Hizmet Ücreti 360,00 TL, Mersis Başvurusu 360,00 TL, Şirket ilanları (Kelimesi) 0,77 TL, Ticareti Terk, Resen Tescil ve Düzeltme İlanları ücretsiz şeklinde belirlendiğini,

diğer yandan 2.888,00 TL + KDV olarak talep edilen 3.610,00 TL ücretin daha önce mahkeme tarafından hükmedilen 3.000,00 TL dışında bir ücret olup olmadığına ilişkin talepte açıklık da bulunmadığını, masraf adı altında bilirkişi ücret artırımı talep edilmesinin, her yıl yayımlanan tarifelerde yer alan “Uygulanacak tarife MADDE 14 – (1) Bilirkişi ücretinin tayininde,

görevlendirmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan tarife esas alınır.” hükmü ve bilirkişi tarafından masraf olarak gösterilen 4.000,00 TL’nin tarifede belirtilenden çok daha yüksek bedelde olması nedeniyle bu derece yüksek bir talebin taraflarınca da kabulünün mümkün olmadığını, tüm bu nedenler ile ek kararın usul, yasa ve emsal içtihatlara uygun olmadığını, süresinden sonra ve tarafların talebi olmaksızın müvekkilinin yükümlülüklerinin genişletilmesi sonucunun doğması nedeniyle ve kabul anlamına gelmemek kaydıyla başkanlığımız aksi kanaatte ise bilirkişi tarafından talep edilen masrafların çok yüksek olması,

giderlerin açıklatılması gerektiğini, bilirkişilik ücretinin görevlendirilmenin yapıldığı sırada yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenmesi gerektiği gibi sebepler ile ilk derece mahkemesinin 11/03/2022 tarihli ek kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini belirterek 11/03/2022 tarihli ek kararın HMK m.305 ve 305/A hükümlerine aykırı olması ve karara dayanak talebin de hukuka uyarlılığının bulunmaması nedeniyle HMK m.353/1-b-3 uyarınca kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; ticari şirketin fesih istemine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinden. İzmir 6.Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 15/04/2021 tarihli ve 2019/1171 Esas- 2021/260 Karar sayılı ilamıyla davacı tarafça ... A.Ş 'nin 31.08.2015 tarihinde kurulduğu, davalı ortağın üç yıl için yönetim kurulu başkanı atandığı, şirketin faaliyete geçmediği , ortakların bir araya gelmediği, şirketin organsız kaldığından bahisle, adı geçen şirketin fesih ve tasfiyesine yönelik davalı ortak aleyhine iş bu davanın açıldığı.

Anonim şirketin feshine ilişkin davada şirket tüzel kişiliğinin hasım gösterilmesi gerekmekle birlikte Yargıtay kararları gereğince dava tüm yönetim kurulu üyelerine tevcih edilmiş ise davanın şirkette izafeten açıldığının, yine az sayılı ortağı bulunan şirketlerde davacı dışındaki tüm ortaklara husumetin yöneltilmiş olması halinde husumetin şirkete yöneltildiğinin kabul edildiği , somut olayda davaya konu şirketin iki ortaklı olduğu ve davacı dışındaki diğer ortağa husumetin yöneltilmiş olduğu dikkate alındığında davanın şirkete izafeten açıldığının kabulü gerektiği,

feshi talep edilen şirketin 2015 yılında kurulduğu ve 31.08.2015 tarihi itibariyle davalının üç yıl süreyle şirket temsilcisi olarak seçildiği ve yetki süresinin dolduğu ve yeni atama yapılmadığı, şirketin Vergi Dairesi ve SGK kayıtlarında mükellefiyet kaydının bulunmadığı, şirket merkezinde herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı, gayri faal olduğu nazara alındığında davaya konu şirketin gayesine ulaşmasının mümkün olmadığı, bu nedenle fesih ve tasfiye koşullarının oluştuğu sonucuna ulaşılarak davanın kabulü ile İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün Merkez 183229 sicil nosunda kayıtlı ...

Şirketi 'nin fesih ve tasfiyesine, tasfiye memuru olarak bilirkişi listesinde yer alan SMM ...'ın atanmasına karar verildiği ve kararın 07/01/2022 tarihinde kesinleştiği, davacının 02/06/2021 tarihli dilekçesi ile ilk derece mahkemesince tasfiye ve fesih işlemleri için bilirkişi listesinden seçilen 3. bir kişinin bilirkişi atanması kararının kaldırılarak,

işlemleri yapmak üzere tasfiye memuru olarak müvekkilin atanmasını talep ettiği, mahkemece ise 11/03/2022 tarihli ek karar ile tasfiye memurunun 21/02/2022 tarihli dilekçesinde belirtilen masrafların tasfiye işlemlerine ilişkin masraflar olduğu anlaşılarak tasfiye memurunun dilekçesinde belirtilen tasfiye işlemleri için gerekli 7.610,00 TL'nın depo edilmesi halinde görevin tasfiye memuruna tevdiine karar verildiği ve ek kararın davacı vekili tarafından istinaf edildiği anlaşılmaktadır.

HMK 341. maddeye göre istinaf edilebilen ilk derece mahkemesi kararlarının neler olduğu belirlenmiştir.Buna göre (1) (Değişik : 7251 - 22.7.2020 / m.34) İlk derece mahkemelerinin aşağıdaki kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabilir:

a) Nihai kararlar.

b) İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları, karşı tarafın yüzüne karşı verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları, karşı tarafın yokluğunda verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlar...."

Somut olayda; ek kararın tasfiye masraflarının belirlenmesi ve yatırılmasına ilişkin olduğu, uyuşmazlığı sona erdiren nihai bir karar olmadığı, dolayısıyla kararın HMK' nın 341/1 maddesi anlamında bir karar olmadığı, Dairemizce istinaf incelemesi yapılabilecek istinafı kabil bir karar bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nun 341-(1) ve 352-(1-b) maddeleri gereğince; usulden reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.