İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2023/1160 K.2023/1067

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/05/2023 tarihli 2023/29 Esas ve 2023/377 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili kooperatifin iki adet karar defterinin, Urla Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/3477 sayılı dosyasında soruşturma yürüten Cumhuriyet savcısının istemi üzerine bilirkişi incelemesi yapılmak üzere 11/01/2022 tarihinde Jandarma aracılığıyla Urla Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiğini, teslim edilen defterlerin.

"Yönetim Kurulu Karar Defteri-İzmir 2. Noterliğinin 25/12/2015 tarihli, 27098 yevmiye nolu- 2016 hesap dönemi ile Genel Kurul Karar Defteri-İzmir 2. Noterliğinin 28/09/2020 tarihli, 11495 yevmiye nolu-2020 hesap dönemi" defterleri olduğunu, bu defterlerin jandarma tarafından 21/02/2022 tarihinde Urla Cumhuriyet Başsavcılığına, savcılık tarafından da soruşturma dosyasındaki bilirkişi olan serbest muhasebeci mali müşavir ...'a teslim edildiğini, ancak ...'ın bilirkişi incelemesini kendisine verilen süre içinde bitirmediğini, müvekkili kooperatif yönetiminin karar almak ve defter tasdiki yapmak için bu defterlere ihtiyacı hasıl olduğunu,

Urla Cumhuriyet Başsavcılığının defterleri geri getirmesi için bilirkişiye ulaşmaya çalıştığını, bilirkişiye hiçbir şekilde ulaşamadığından muhafaza görevini kötüye kullanmak nedeniyle re'sen suç duyurusunda bulunduğunu, bilirkişiye kendileri tarafından da ulaşılamadığını, zira telefonlara çıkmadığını, bilirkişinin ortadan kaybolduğunu, defterlerin de bilirkişi ile birlikte kaybolduğunu, müvekkilinin bu konuda herhangi bir kusuru olmadığını, bu olayın, Urla Cumhuriyet Başsavcılığının 19/12/2022 tarihinde telefon ile aranması sonucu şifahen öğrenildiğini, bilirkişi hakkındaki soruşturmanın akıbetinin kendilerince bilinmediğini,

mahkemenin gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebileceeğini, kooperatiflerin 6102 sayılı TTK kapsamında tacir sayıldığını, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu bakımından sorumluluk doğmaması için eski defterlerin zayi olduğuna dair belgeye ihtiyaç duyulduğunu belirterek, müvekkili kooperatife ait bu iki adet karar defterinin zayi olduğuna dair karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Mahkemece, "...TTK 82/7. maddesi uyarınca ticari defter ve belgelerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi doğal afetlerle veya hırsızlık gibi eylemlerle ziyaa uğraması halinde zayi belgesi verileceğinin düzenlendiği, TTK'nın 82/7. maddesinde, zayi belgesi verilmesini gerektirecek zayi olma durumları sınırlı olarak sayılmamış ise de, tacirin zayi belgesi isteyebilmesi için, defterlerin zayi olmasında kusur ve sorumluluğunun bulunmaması, tedbirli bir tacir gibi davranmasına rağmen zayi olayına engel olamamış durumda olmasının gerekli olduğu, ayrıca, ziya durumunun tacirin iradesi dışında meydana gelmesinin de zorunlu olduğu,

somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; ticari defterlerin kimin elinde olduğunun bilindiği, bu halde zayi sebebiyle iptal isteminde bulunulamayacağı, ayrıca 6102 sayılı yasanın 82/7. maddesi şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla, DAVANIN REDDİNE..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İTİRAZLARI

Davacı vekili tarafından, "...Müvekkili kooperatifin iki adet karar defterini, Urla Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/3477 sayılı dosyasında soruşturma yürüten Cumhuriyet savcısının istemi üzerine Urla Cumhuriyet Başsavcılığına teslim ettiğini, defterlerin serbest muhasebeci mali müşavir ...'a teslim edildiğini, ancak ...'ın, bilirkişi incelemesini kendisine verilen süre içinde bitirmediğini, Urla Cumhuriyet Başsavcılığının, defterleri geri getirmesi için bilirkişiye ulaşmaya çalıştığını, bilirkişiye hiçbir şekilde ulaşamadığından muhafaza görevini kötüye kullanmak nedeniyle re'sen suç duyurunda bulunduğunu,

bilirkişiye kendileri tarafından da ulaşılamadığını, bilirkişinin, ortadan kaybolduğunu, defterlerin de bilirkişi ile birlikte kaybolduğunu, müvekkilinin bu konuda herhangi bir kusurunun olmadığını, bilirkişi hakkındaki soruşturmanın Urla Cumhuriyet Başsavcılığının 2022/6721 numaralı dosyasında derdest olduğunu, müvekkilinin defterlerinin zayi olduğuna şüphe olmadığını, dinlenen tanık ve toplanan delillerden bunun net bir şekilde anlaşıldığını, somut olayda defterlerin, bilirkişinin görevi kötüye kullanması nedeniyle kaybolduğunu, kanunda boşluk olduğunu, kanun koyucunun böyle bir durumu öngöremediğini,

bu durumda hakimin hukuk yaratması gerektiğini, 6102 sayılı TTK'nın 82. maddesinin 7. fıkrasında somut olaydaki gibi bir durumun sayılmamış olmasında, kanun koyucunun bilinçli susması, olumsuz düzenleme yapmak istemesi şeklindeki bir düşünceyi haklı gösterecek bir gerekçeye rastlanılmadığını, kanun boşluğu bulunduğunun kabulü ile sorunun çözümlenmesinin yasanın amacına uygun düşeceğini, mahkemelerde ve icra dairelerinde de dosyaların kaybolduğunu, bu durumda 4473 sayılı Yangın, Yer sarsıntısı,

Seylâp veya Heyelân Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyaa Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanun hükümlerinin uygulandığını, bu Kanunun hükümlerinin somut olaya da kıyasen uygulanması gerektiğini, adı geçen Kanunun 'Geçen fasıllara ait müşterek hükümler' başlığı altında bulunan 35. maddesinin 4. fıkrasında: 'Bu madde hükümleri bir doğal veya sosyal felaket dışında herhangi bir sebeple belgelerin yok olması veya kaybedilmesi hâlinde de uygulanır.' hükmünün amir olduğunu, davalarının kabulüne karar verilmesini..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır. TTK 82/7.maddesine göre; "Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren otuz gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir."

Somut uyuşmazlıkta, bahse konu defterlerin bilirkişinin uhdesine geçtiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Her ne kadar mahkemece dosya içindeki kararın (Yargıtay 11. HD 2007/6878 E.-2009/1574 K.) emsal olduğu düşüncesi ile defterlerin kimde olduğu biliniyorsa zayi belgesi verilemeyeceği şeklindeki gerekçeye istinaden davanın reddine karar verilmiş ise de, anılan Yargıtay kararı ile somut uyuşmazlıktaki durumun benzer olmadığı (emsal alınan karardaki davanın hasımlı olup, hasım gösterilen kooperatif birliklerinin müşterek defterlerin ayrılmasına dair bütçe ve mesai davacı tarafça sağlanırsa defterlerin iade edileceğini bildirmiş olduğu) açıktır.

Somut uyuşmazlıkta ise, davacı kooperatifin zayi talebine konu iki defterin savcılık tarafından bilirkişiye teslim edildiği ve iade edilmediği tartışmasız olup, bu hususta savcılık tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine bilirkişi hakkında Urla CBS'nın 2022/6721 sayılı soruşturma dosyasından soruşturma başlatıldığı da anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, burada davacı tarafın kusuru bulunmadığı açık olmakla birlikte, defterlerin zayi olduğuna dair ise yeterli inceleme yapıldığı söylenemez.

Mahkemece yapılması gereken iş; anılan bilirkişi hakkında başlatılan soruşturmanın akıbeti beklenerek, bilirkişinin ifadesi ve özellikle defterlerin akıbeti, zayi olup olmadığı ve bilirkişi tarafından iade durumlarının netleştirilerek sonucuna göre bir karar verilmesinden ibaret olup, defterlerin zayi olup olmadığı tereddütsüz belirlenmeksizin yazılı şekilde verilen kararın eksik incelemeden dolayı kaldırılması gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin istinaf itirazlarının KABULÜNE; İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/29 Esas - 2023/377 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

3-İSTİNAF AŞAMASINDA; davacı tarafından yatırılan 179,90-TL istinaf karar harcının istek halinde davacı tarafa iadesine,

4-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda ele alınmasına,

5-Kararın taraflara tebliği, harç ve avans iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,