İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2023/197 K.2023/219

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen Manisa Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/12/2022 ara tarihli ve 2022/473 Esas sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

TALEP

İhtiyati tedbir talep eden/davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı ...

Limited Şirketinin muris babası ...'den miras yolu ile intikal eden %25 hissedarı olduğu, şirketin diğer ortaklarının muris ...'in farklı eşlerden olma çocukları ile son eşi olduğu, söz konusu şirket tüzel kişiliğinin ortaklıklar arasındaki görüş ayrılıkları ve düşmanlığa varan davranışlar sebebiyle, şirket ortaklarının artık bir araya gelmesi mümkün olmadığı, taraflar arasında bir çok dava ve suç duyuruları bulunduğu, davalı ve aynı zamanda şirket müdürü olarak görev yapan ...'in müvekkiline karşı tehdit, hakaret gibi suçlamalardan oluşan bir çok haksız suç duyurusunda bulunduğu,

davalılar müvekkiline karşı husumet derecesinde düşmanlık beslediği, söz konusu şirket uzun yıllardır ticari bir faaliyet göstermediği, şirketin tek geliri mevcut gayrimenkullerinden elde ettiği kira gelirleri olduğu, şirket kira geliri elde etmesine rağmen bu kira gelirlerinin karşılığında müvekkilinde şahsi kefil olduğu, mevcut şirket yetkilisi davalı ... şirketin kredi taksitlerinin şirketin elde ettiği kira gelirlerinden ödemek yerine şirketin kira gelirlerini kendi lüks yaşamı için kullandığı,

kredileri yapılandırma suretiyle erteleyerek şirketi geri dönülmez derecede kredi faizi ile borç altına soktuğu, bu nedenle şirketin tasfiyesi gerektiği, müvekkili ... şirketin 16/10/2021 tarihli yönetim kurulu kararı ile şirketteki müdürlük görevinden alındığı, bu tarihten sonra müvekkili şirketin ticari işleyişleri, borç ve gelir durumu, şirkete gelen kira gelirlerinin nerelere harcandığı,

şirkette fiili çalışması olmamasına rağmen şirkette sigortalı görünen kişilerin durumu, şirketin borçlarının ödenmesi için şirkete ait gayrimenkullerin kimlere hangi şartlarda ve hangi bedeller ile satılacağı vb. konularda şirket yetkilisinden ve şirketin muhasebecisinden defalarca bilgi istemesine ve bu konuda davalıya ihtarname gönderilmesine rağmen davalı şirket yetkilisi ... müvekkiline hiç bir bilgi vermediği, ayrıca şirketin 2021 yılında kar elde edilmesine rağmen müvekkiline hiç bir şekilde kar payı ödenmediği, şirket müdürü davalı ...'in şirket faaliyetleri konusunda hiç bir bilgi ve tecrübesi olmadığı,

müvekkili tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibi devam eden taşınmazlar için yazılı belirlenen kıymet takdirinin üstünde fiyat teklifi alındığı, davalı şirket müdürü ... söz konusu teklife olumsuz cevap vermiş ve söz konusu taşınmazı 3 yıllık vadeli çek ile daha düşük teklif veren şahsa satmak istediği, davalı şirket müdürü ... emlakçılık ve aracılık faaliyetleri yapan kişilere şirkete ait taşınmazların satışını hemen verebileceğini beyan ettiği, şirket yetkilisi davalı ... kardeşi ...'ı şirkette fiilen çalışmamasına rağmen şirkette sigortalı çalışan olarak gösterdiği, ...

Çeşme'de ikamet etmekte olup şirket için hiçbir faaliyette bulunmadığı, şirketin sigorta ve banka kayıtlarının istenmesi durumunda bu husus açık bir şekilde ortaya çıkacağı, davalı şirket yetkilisinin şirketin zararına hareket ettiği, müvekkilinin tüm malvarlığına haciz konulduğu, bu borçlar dolayısıyla şirkete karşı icra takipleri açıldığı ve şirketin tek geliri olan kira gelirlerine kaynak olan taşınmazların ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile satılacağı, tüm bunlar şirketin tasfiyesinin istenmesi için müvekkili lehine haklı neden oluşturduğu,

şirketin gelirlerini usulüne aykırı olarak harcamak ve şirket mallarının satılması ihtimali olduğundan dolayı ihtiyati tedbir niteliğinde şirket yönetimine kayyım atanması ve şirketin taşınmazlarının 3. Kişilere devrinin önüne geçilebilmesi adına öncelikle taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulması ve davamızın kabulüne karar verilerek öncelikle şirketin tasfiyesine karar verilmesi yada müvekkilin hissesinin gerçek değerinin belirlenmesi ve bu bedelin müvekkile ödenmesi suretiyle müvekkilin şirket ortaklığında çıkmasına karar verilmesi yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalı yan üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 18/05/2022 TARİHLİ ARA KARARI

İlk derece mahkemesince; "...

1-Davacı vekilinin, davalı şirket yönetimine tedbiren kayyım atanması talebinin REDDİNE, 2-Davacı vekilinin, davalı ...'ne ait taşınmazların 3. kişilere devrini engellemek adına taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulması talebinin yukarıda belirtilen nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 389. ve devam maddeleri uyarınca teminat şartı ile KABULÜNE, dava değeri belirlenemediğinden 30.000,00 TL tutarında nakdi teminatın mahkememiz veznesine yatırılması veya aynı bedelde kesin ve süresiz banka teminat mektubunun mahkememize sunulması halinde davalı ...

Limited Şirketinin taşınmaz kayıtları üzerine İHTİYATİ TEDBİR KONULMASINA, 3-6100 Sayılı HMK.nun 393. maddesi uyarınca kararın verildiği tarihten itibaren bir hafta içerisinde uygulanmasının talep edilmemesi halinde iş bu tedbir kararının kendiliğinden kalkacağına, 4-Teminat şartı yerine getirildiğinde ve bir hafta içerisinde talep edildiğinde kararın infazı için ilgili tapu müdürlüğüne müzekkere yazılmasına..." şeklinde karar verilmiştir.

Karara, karşı taraf/davalı ... vekili tarafından itiraz edildiği anlaşılmıştır.

Karşı taraf/Davalı ... vekili 17.11.2022 tarihli dilekçesi ile.

Mahkememizce 30.000 TL teminat karşılığında şirketin tüm mal varlığına tedbir konulduğunu, tedbire itirazın reddedildiğini, red kararında istinaf edildiğini, bu kararın durum ve şartların değişmesi nedeniyle kaldırılması veya değiştirilmesinin zaruri olduğunu, şirketin kredi borcundan dolayı alacaklı iş bankasının İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 2021/13117 sayılı dosyasında 68 adet taşınmazın satışını talep ettiği, taşınmazların Manisa 4. İcra Müdürlüğünün 2021/314 talimat sayılı dosyasında satılmasına karar verildiğini, ilanların yapıldığını, bu dosyadan yapılacak satış nedeniyle satışın rayiç bedelin çok altında gerçekleşeceğini,

şirketin telafisi mümkün olmayan zararlara uğrayacağını, şirket ortakları ve diğer ilgililerin 08.10.2022 tarihinde bir araya gelerek bir protokol imzaladıklarını, bu protokol ile ...

Öğrenci yurdu olarak bilinen 68 adet taşınmazın satılması konusunda anlaştıklarını, davacının satışa engel şerhleri kaldırmayı bu protokol ile kabul ettiğini, bu protokolün davacı tarafından Manisa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2022/2110 sayılı dosyasına sunulduğunu, iddia ederek tüm taşınmaz üzerinden ihtiyati tedbir kararının teminatsız olarak kaldırılmasını, bu talepleri kabul görmez ise ... ili ... İlçesi ... mahallesi ... ada ... parselde kayıtlı ...

Öğrenci yurdu olarak bilinen taşınmazlar üzerindeki tedbirin teminatsız veya 30.000 TL karşılığı teminat ile kaldırılarak diğer taşınmazlar yönünden devamına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 08/12/2022 TARİHLİ ARA KARARI

İlk derece mahkemesince; "...Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine davalı şirketin tasfiyesine, yada müvekkilin hissesinin gerçek değerinin belirlenmesi ve bu bedelin müvekkiline ödenmesi suretiyle davacının şirket ortaklığından çıkmasına karar verilmesi talepli dava açıldığı, mahkememizin 18.05.2022 tarihli ara kararı ile davalı şirketin taşınmaz kayıtları üzerine ihtiyati tedbir konulduğu, bu kararın davalı vekilince istinaf edildiği, İstinaf kararı mahkememize ulaşmadan evvel davalı şirket vekili tarafından tedbir kararının durum ve koşulların değişmesi nedeniyle kaldırılması veya değiştirilmesinin talep edildiği,

davanın özü itibariyle davacının hissesinin gerçek değerinin belirlenmesinin zaruri olduğu, bu nedenle taşınmazların 3. Kişilere devredilmesi veya satılması halinde bu gerçek değerin belirlenemeyeceği gibi ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılacağı, davalı şirket vekilinin mahkememiz ara kararına istinaf itirazının İzmir BAM 20. Hukuk Dairesince reddedildiği, HMK.nun 389 ve devamı maddesindeki şartların başlangıçtan beri oluşup, değişmesini gerektirecek bir duruma rastlanılmadığı,

mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararının cebri icra ile satışlara engel olamayacağı, satış dosyasında düşük değer belirlenmesinin mahkememizce verilen tedbir kararını etkilemeyeceği..." gerekçesiyle "Davalı ... ve davalı ... vekillerinin itiraz ve taleplerinin ayrı ayrı REDDİNE..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Karşı taraf/davalı ... Şirketi vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

TTK 636/4 m. uyarınca fesih davası açıldığında mahkemenin taraflardan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alabileceği, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler göz önünde tutulduğunda şirketin taşınmazları üzerine ihtiyati tedbir konulabilmesi konusunda yaklaşık ispat koşullarının oluştuğu gerekçesi ile dava değeri belirlenemediğinden takdiren 30.000,00 TL teminat yatırılması ile tedbir konulmasını kabul eden mahkemenin 18/05/2022 tarihli işbu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusu yaptıklarını, İzmir BAM 20. H.D'since istinaf başvurusunun reddine karar verildiğini,

yargılamanın devamında “tedbirin durum ve koşulların değişmiş olması” nedeniyle kaldırılmasını talep ettiklerini, 07/12/2022 tarihinde mürafaa duruşması yapılmış ve talebimizin reddine karar verildiğini ve 08/12/2022 tarihli ara karar ile de red kararının gerekçelendirilerek tebliğ edildiğini, HMK'da tedbirin verildiği ana göre şartların değişmesi hâlinde tedbirin kaldırılması ya da değiştirilmesinin düzenlendiğini, ihtiyatî tedbirin, karşı tarafı cezalandırmak ya da baskı altına almak için değil, hakkın korunması amacına hizmet ettiğini, bu sebeple, tedbirin verildiği tarihten sonra,

tedbirin verilmesini gerekli kılan şartlarda değişiklik olmuşsa, bu değişikliğe uygun olarak tedbirin de değiştirilmesi ya da kaldırılması gerektiğini, şirketin kredi borcundan dolayı alacaklı ... Bankası İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2021/13117 E sayılı dosyasından ...

Öğrenci Yurdu olarak bilinen taşınmazdaki 68 adet taşınmazın satışına dair işlemlere devam ettiğini ve taşınmazların Manisa 4. İcra Müdürlüğü'nün 2021/314 Talimat sayılı dosyasından 26-30/12/2022 tarihleri arasında satılmasına yönelik karar alındığını ve satış ilanının da yapıldığını, bu satış borcunun 23/12/2022 tarihinde şirket yetkilisinin olağanüstü çabaları ile ödediğini ve satışın düşürülerek taşınmazların satılmaktan kurtarıldığını, şirket yetkilisinin şu anda kalan ...bank kredi borcunun ve diğer borçlarının ödenmesi için çabaladığını, Yerel Mahkemenin, şirketin malvarlığının tespiti, bu malların değerleri, şirketin borçları,

davacının payına düşen hak ve borçların tespitine yönelik tek bir adım dahi atmadan tedbir kararı verdiğini ve şirket ile mirasçılarını (davacı da dahil) 30.000-TL karşılığında yoksulluğa mahkum ettiğini belirterek, yerel mahkemece verilen tedbir kararına yönelik olarak.

HMK 396 vs. maddeleri gereğince durum ve koşullarının değiştiği sabit olduğundan tedbirin kaldırıması veya değiştirilmesi talebinin reddine dair kararının kaldırılarak, verilen tedbir kararının tüm taşınmazlar üzerinden teminatsız olarak kaldırılmasına, bu taleplerinin kabul görmemesi halinde, ...-... – ...(...) mah. ... pafta,... ada ...parselde kayıtlı ...

Öğrenci Yurdu olarak bilinen taşınmazlar üzerindeki tedbirin teminatsız veya 30.000-TL karşılığı teminat ile kaldırılmasına diğer taşınmazlar yönünden devamına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep; durum koşulların değişmesi nedeniyle ihtiyati tedbirin kaldırılması, mümkün olmadığı takdirde değiştirilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece; talebin reddine karar verilmiş olup, karar davalı ... Şirketi vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebebleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Somut olayda; mahkemenin 18/05/2022 tarihli ara karar ile; davalı ...'ne ait taşınmazların 3. kişilere devrini engellemek adına 30.000 TL teminat karşılığıında taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulması karar verildiği, davalı ... vekili 17.11.2022 tarihli dilekçesi ile; taşınmaz üzerinden ihtiyati tedbir kararının teminatsız olarak kaldırılmasını, bu talepleri kabul görmez ise ... ili ... İlçesi ... mahallesi ... ada ... parselde kayıtlı ... Öğrenci yurdu olarak bilinen taşınmazlar üzerindeki tedbirin teminatsız veya 30.000 TL karşılığı teminat ile kaldırılarak diğer taşınmazlar yönünden devamına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen 396.maddesi; " Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir.

İtiraza ilişkin 394 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası, kıyas yoluyla uygulanır." düzenlemesi bulunmakta, maddede kanun yoluna başvuru imkanını düzenleyen 394. maddenin beşinci fıkrasına atıf yapılmadığı görülmektedir.

HMK 396 maddenin gerekçesinde;"İhtiyatî tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarıda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere ayrıca atıf yapılmıştır. Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya atıf yapılmamıştır.

Zira, hâl ve şartların değişmesi, hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı bir husustur. Ayrıca, aynı yargılama süreci içinde, bir çok kez hâl ve şartlarda değişiklik olması sebebiyle, tedbirde değişiklik yapılması veya kaldırılması, bu yönde talepte bulunulması ya da talebin reddi söz konusu olabilir.

Her talepten sonra verilecek karar hakkında kanun yoluna başvurulması, ihtiyatî tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında istenen amacı da sağlamayacaktır.

Kanun yolunun açılmış olmasının amacı, ihtiyatî tedbirlerle ilgili temel hukukî ve prensip hatalarının önüne geçmektir. Bu sebeple, ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir." şeklinde açıklanan gerekçede belirtildiği gibi; hal ve şartların değişmesi nedeni ile verilen kararlar hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı kararlar olduğundan ve her değişiklikten sonra verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması halinde, kanun yolundan beklenilen amaçtan uzaklaşılması sonucunu doğuracağından, bu kararlara karşı kanun yolunun kapalı olması öngörülmüştür.

Durum ve koşulların değişmesi sebebi ile yapılan ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin karara karşı, kanun yoluna başvurulamaması daha sonra işin esasıyla ilgili kanun yoluna başvurulması durumunda, bu hususun da değerlendirilerek bir karar verebilme imkânının kapalı olduğu anlamına gelmez, esas hükümle birlikte bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür. (Bkz Prof.

Dr. Hakan Pekcanıtez, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 01.06.2012 tarihli Hukuki Mütalaa). Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 07/05/2013 tarihli 2013/2845 E.-8286 K.sayılı, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2012/7850 E.-12177 K. sayılı, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 04/06/2012 tarihli 2012/6529 E.,2012/9660 K.sayılı,Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 05.03.2013 tarihli 2013/1088 E., 2013/4111K. nolu içtihatları da aynı doğrultudadır.

Açıklanan nedenlerle; istinaf kanun yoluna başvurulan ihtiyati tedbirin kaldırılması isteminin reddine ilişkin karar, durum ve koşulların değişmesi nedeniyle tedbir istemi üzerine verilen bir karar olup, bir başka deyişle ihtiyati tedbirin değiştirilmesi niteliğinde bulunduğundan; 6100 sayılı HMK'nın 396. maddesinin ikinci fıkrasında, 391. ve 394. maddenin beşinci fıkrasına atıf yapılmadığından mahkemenin 08/12/2022 tarihli ara kararına karşı kanun yolu kapalı olduğundan başvurunun usulden reddine karar vermek gerekmiştir.