İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/1177 K.2021/1372

İstem

Davacı vekil; müvekkilinin tacir olduğunu, ticarethane vasfındaki işyerinde de davalı ... ile olan enerji sözleşmesi aboneliğinin de ticari vasıfta olduğunu, müvekkili tarafından 2 katlı olan işyerinin zemin katında uzun yıllardır faaliyet gösterilmekte iken, üst katı olan 1. katını 17.07.2018 tarihinde kiraya verildiğini, kira döneminin bitiminde 17.07.2019 başlangıç tarihli yeni bir kira sözleşmesi ile ... ile kira aktinin yenilendiğini, ilk etapta kiracı ...'ın, davacı müvekkilinin elektrik aboneliği üzerinden elektrik kullandığını, bu durumun kiralayan olan davacı müvekkili ile kiracı ... arasında ihtilaf ve tartışmalara neden olduğunu,

davacı müvekkilinin (kiralayan) kiracısı ...'a bir elektrik sayacı temin etmesini ve bunun araya konularak, davacı müvekkilinin aboneliği üzerinden kullandığı enerjinin belirlenmesini ve yıl bazında kullanılan elektrik bedelinin kendisine ayrıca ödenmesini ifade ettiğini ve kiralayan ile kiracının bu hususta anlaştıklarını, kiracı ...'ın, 05.08.2019 tarihinde ...- T600.2251 Mol.

N: M191432, Seri No: 44099793 olan standartlara uygun bir elektrik sayacını kendi işyerinin girişine (üst kata) taktırdığını, davacı müvekkilinin, bu arada İmar Barışı döneminde inşaat ruhsatı olmayan ve kiraya vermiş olduğu üst kat için 28.12.2018 tarihinde Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne başvurarak Yapı Kayıt Belgesi aldığını ve gerekli harç ve masrafları ödediğini, davalı ..., yetkililerinin 10.01.2020 tarihinde gelerek davacı müvekkilin kiracısı olan ...'ın işyerinde kayıp / kaçak elektrik tespiti yaptıklarını, kiracı ... tarafından kaçak elektrik kullanıldığının tespit ettiklerini,

davacı müvekkilinin kullandığı ve kendisine ait işyerinde herhangi bir usulsüzlük ve kaçak elektrik kullanımı olmadığı görülmüş olmasına rağmen; ayrı bir işyeri olan ve ayrı bir vergi kaydı- levhası olan üst kattaki işyerine yönelik yapılması gereken işlemleri davacı müvekkiline yönelterek yaptığını, davalı ...'nin 14.01.2020 tarihli, ...202 000 000 54 22 fatura nolu 95.030,90-TL bedelli, kaçak / usulsüz ve cezalı bir elektrik faturasını davacı müvekkiline tebliğ ettiğini, davacı müvekkilinin davalı ...'nin kendisine yapmış olduğu fatura tebliğine süresi içinde itiraz ettiğini, ...'nin,

davacı müvekkilinin itirazına kayıtsız kaldığını ve herhangi bir cevap vermediğini belirterek davalı yanın usulsüz ve hatalı işlemleri ile tutmuş olduğu tutanaklar ve tanzim etmiş olduğu 14.01.2020 tarih ve 95.030,90-TL bedelli fatura nedeniyle davacı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacının abonelik sözleşmesi yönünden taleplerinin muhatabının görevli tedarik şirketi olduğundan İzmir ve Manisa illerinde görevli tedarik şirketi olan ...'ye başvuru yapması gerektiğinden öncelikle husumet nedeniyle davanın reddini, dava konusu edilen alacağın zamanaşımına uğradığını ve işbu dava hak düşürücü sürede açılmadığını, bu nedenle davanın zamanaşımı ve hak düşürücü süre nedeniyle reddini, kaçak kullanımla ilgili olarak mevzuat çerçevesinde kiracı ... adına 71.273,10-TL kaçak kullanım faturası tahakkuk ettirildiğini, faturanın,

... yönünden iptal edildiğine ilişkin 02/03/2020-16999 tarih ve sayılı yazı ile KP70002881143 barkodu ile gönderildiğini ve 03/03/2020 tarihinde teslim edildiğini, müvekkili şirketin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğinden davanın açılmasında kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME

"...Fatura iptal edildiğinden davacının bu davayı açmakta haklı olduğu, davalı kurumun davanın açılmasına sebebiyet verdiği" gerekçesiyle, "konusuz kalan davanın esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacı yararına 1.700 TL vekalet ücretine hükmedilmesine" karar vermiştir.

BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ

Davacı vekili, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretinin yarısına hükmedilmesinin hatalı olduğunu istinaf nedeni olarak bildirmiştir.

Davalı vekili, davaya konu faturanın davacı ... yönünden iptal edildiğini, müvekkili şirketin üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, davanın açılmasında kusuru bulunmadığını, iptale ilişkin yazının 02/03/2021 tarihinde yazıldığını, 03/03/2021 tarihinde teslim edildiğini, davanın ise 02/03/2021 tarihinde açıldığını, yazının yazıldığı tarih ile dava tarihinin aynı olması nedeniyle müvekkili şirketin davanın açılmasına sebebiyet vermediğini, bu nedenle davanın reddi ile lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kaldı ki davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle dava şartı noksanlığından dolayı reddi gerektiğini, bu hususun kamu düzenine ilişkin olup re'sen nazara alınması gerektiğini istinaf sebebi olarak bildirmiştir.

GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik kullanıldığı iddiasıyla tahakkuk edilen fatura nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;

Somut olayda, davacı hakkında davalı kurum tarafından tanzim edilen 14.01.2021 tarihli kaçak/usulsüz ve cezalı elektrik faturası üzerine, davacı tarafından kuruma itiraz edilmiş; itiraza herhangi bir cevap verilmemesi üzerine dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa başvurulmuş. 26/02/2021 tarihli son tutanakla tarafların anlaşamadığının belirlenmesi üzerine davacı tarafça eldeki dava 02.03.2021 tarihinde açılmıştır.

Davalı kurumca yapılan incelemeler sonrasında 02/03/2021 tarihli yazı içeriğine göre 24.02.2021 tarih ve 756 sayılı komisyon kararı ile dava konusu faturanın iptaline karar verilmiştir. Aynı yazı ile davalıya bu hususun bildirilmesi istenilmiş ise de, davalının 03/03/2021 tarihinde yazının teslim edildiği yönündeki iddiasına itibar edilse dahi her halükarda yazının dava açıldıktan sonra davacıya teslim edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda davanın açılmasına davalı kurumun sebebiyet verdiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle davalının aksi yöndeki istinaf itirazlarına itibar edilmemiştir.

Diğer taraftan davalı tarafından kaçak kullanımı iddiasıyla tahakkuk edilen bedele ilişkin fatura nedeniyle icra tehdidi ve elektriğin kesilmesi ihtimali nedeniyle dava açılmasında davacının hukuki yararı bulunduğundan dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğine ilişkin istinaf itirazı da yerinde bulunmamıştır.

Davacının vekalet ücretine yönelik istinaf itirazlarının incelenmesinde ise, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. Maddesine göre; konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen bir şey olan davalarda avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında olmamak kaydıyla nispi olarak belirlenir. Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesinde de. "Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlık ücreti sözleşmelerinde uygulanmaz. " hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda menfi tespit talebine konu kaçak tahakkukuna ilişkin fatura 95.030,90 TL olup dava bu miktar üzerinden harçlandırılarak açılmıştır. Dava, bu niteliği itibariyle AAÜT'nin 13. maddesine göre nispi vekalet ücretine tabidir. Ancak davanın konusuz kalması ön inceleme tutanağının imzalanmasından önce gerçekleştiğinden tarifenin 6. maddesine göre yarısına hükmedilmesi gerekir.

Mahkemece bu hususlar göz ardı edilerek maktu vekalet ücretinin yarısına (1.700 TL) hükmedilmesi doğru görülmemiş, davacının bu yöne ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmüştür.

Bu itibarla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca vekalet ücreti yönünden düzelterek esas hakkında yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.