İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/1916 K.2023/2095

İstem

Davacı, idare yetkililerince 06/02/2018 tarihinde, ... Müdürlüğü Abone İşleri Dairesi Başkanlığı ...

Kaçak Kontrol Servisi yetkililerince yerinde yapılan kontrollerde, davacıya ait inşaatta artezyenden kaçak su kullanımı tespit edildiğini, tespite ilişkin fotoğraflar çekilerek durumun tutanak altına alındığını, 06/02/2018 tarih 4869 sayılı tutanağa ilişkin yapılan incelemelerde inşaatın 9 tabliyeden oluştuğu fakat imalatın 7 kat olarak tamamlandığının tespit edildiğini ve hesaplamanın 7 tabliye üzerinden yapıldığını, yapılan incelemede inşaatın 1 m²'sinde kullanılan su miktarının 0,300 m³ olduğunun belirlendiğini,

toplam yapı alanının 3218 m² olduğu dikkate alınarak Gelir Ücret Tarifesinde ... ilçesinin inşaat aboneliklerindeki birim fiyatına (6,98) göre hesaplama yapıldığını ve kaçak kullanım bedelinin 14.553,28 TL olarak tespit edildiğini, davalı-borçlunun başlattığı icra takibine karşı yaptığı itirazın haklı sebebinin bulunmadığını ileri sürerek itirazın iptalini, takibin 14.553,28 TL asıl alacak, 2.641,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 17.194,71 TL üzerinden devamı ile alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı, davacı idarenin, su olmadan inşaat yapılamaz varsayımından hareketle iş bu dava konusu işlemi yaptığını, davalı idarenin çok iyi bildiği/bilmesi gereken hususun; inşaatlarda hazır beton kullanımının zaruri olduğunu, 1950'li yıllardaki gibi manuel beton hazırlanıp tabliye dökülmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını, inşaatına 2017 Eylül ayı gibi başladığını, dava konusu tutanağın 2018 Şubat ayında tutulduğunu, bu dönemin yağmur mevsimi olup inşaatına dökülen betonu sulama ihtiyacını da bu şekilde yağan yağmur suları ile karşıladığını savunarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; davanın reddini, davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesi, "Davanın KISMEN KABULÜ, KISMEN REDDİ İLE; 1.Davalı yanın Nazilli İcra Müdürlüğünün 2021/649 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile; 14.033,52 TL asıl alacak ve talep ile bağlı kalınarak 2.641,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 16.674,95 TL üzerinden devamına, fazlaya yönelik talebin REDDİNE, 2.İcra inkar tazminat talebinin REDDİNE," karar vermiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Davacı ve davalı istinaf talebinde bulunmuştur.

BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı, idare yetkililerince 06/02/2018 tarihinde, ... Genel Müdürlüğü Abone İşleri Dairesi Başkanlığı ...

Kaçak Kontrol Servisi yetkililerince yerinde yapılan kontrollerde, davacıya ait inşaatta artezyenden kaçak su kullanımı tespit edildiğini, tespite ilişkin fotoğraflar çekilerek durumun tutanak altına alındığını, 06/02/2018 tarih 4869 sayılı tutanağı ilişkin yapılan incelemelerde inşaatın 9 tabliyeden oluştuğu fakat imalatın 7 kat olarak tamamlandığının tespit edildiğini ve hesaplamanın 7 tabliye üzerinden yapıldığını, yapılan incelemede inşaatın 1 m²'sinde kullanılan su miktarının 0,300 m³ olduğunun belirlendiğini,

toplam yapı alanının 3218 m² olduğu dikkate alınarak Gelir Ücret Tarifesinde ... ilçesinin inşaat aboneliklerindeki birim fiyatına (6,98) göre hesaplama yapıldığını ve kaçak kullanım bedelinin 14.553,28 TL olarak tespit edildiğini, belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak asıl alacak, faiz ve icra inkar tazminatı yönünden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davaya cevap ve aşamalardaki yazılı ve sözlü beyanlarında da beyan ettiği üzere yetkilisi ... hakkında Nazilli 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2021/807 E sayılı dosyası kapsamında aynı eylem nedeniyle kamu davası ikame edildiğini, aralarında hukuki ve fiziki bağlantı olan iş bu dosyanın sonucu beklenmeksizin verilen kararın usule, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, su sağlama hizmetinin davacının tekelinde olduğunu, ancak su ihtiyacını ne suretle karşıladığını ispat edememesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını, burada ispat yükünün davacıda olduğunu,

davacının kaçak su kullandığını ceza mahkemesi ilamı gibi yazılı ve kesin delille ispatlaması gerektiğini, kaldı ki davanın temeli olan tutanak incelendiğinde kaçak su kullanıldığına dair tutanak olmadığını, tutanakta abone müracaatı yoktur denildiğini, ayrıca tutanağın tek taraflı olup iş bu davanın ispatına tek başına yeterli olmadığını, diğer yandan dosyada mevcut 15/12/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda da 'inşaatta kullanıldığı iddia edilen su kullanımı ile ilgili bilgi ve belgeye rastlanılmamıştır' denildiğini,

bunun üzerine 14/03/2022 havale tarihli bilirkişi raporuyla bilirkişiye zorlama şeklinde hesap yaptırıldığını ve çok büyük oranda hükme esas alındığını, davacı idarenin 'su olmadan inşaat yapılamaz' varsayımından hareketle iş bu dava konusu işlemi yaptığını, davalı idarenin çok iyi bildiği hususun da;

yeni dönemde inşaatlarda hazır beton kullanımının zaruri olduğunu, 1950'li yıllardaki gibi manuel beton hazırlanıp tabliye dökülmesi gibi bir durum söz konusu olmadığını, ayrıca inşaatına 2017 Eylül ayı gibi başlamış dava konusu tutanağın 2018 Şubat ayında tutulduğunu, bu dönemin yağmur mevsimi olup inşaatına dökülen betonu sulama ihtiyacını da bu şekilde yağan yağmur suları ile karşıladığını, davalı idarenin 'su olmadan inşaat olmaz' varsayımdan hareketle, yağan yağmur sularını tankerlere depo ettiği,

tankerle başka bir yerden su taşıyarak veya inşaat için kazılan çukurlara dolan yağmur sularıyla inşaatı tamamladığı varsayımlarıyla inşaatı tamamladığını beyan etmek durumunun hasıl olduğunu, davacı idarenin varsayımına karşılık kendi varsayımına itibar edilmeksizin verilen kararın her yönden hukuka aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık kaçak su kullanım tutanağına dayalı olarak düzenlenen faturanın tahsili için yapılan icra takibine yönelik olarak açılan itirazın iptali davasıdır.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davacı idare tarafından, 06.02.2018 tarihinde kaçak su kullanım tutanağı düzenlenmiş olup, kaçak su kullanım tutanağının içeriğine göre, "yapılan inşaatın abone müracaatının olmadığı" belirtilmiş, yapılan bu tespit dışında kaçak kullanım olup olmadığı ve bu kullanımın ne şekilde gerçekleştiği konusunda herhangi bir saptama yapılmamıştır.

Davacı taraf, dava dilekçesinde "davalıya ait inşaatta artezyenden kaçak su kullanımı tespit edilmiştir." şeklindeki beyan ile kaçak kullanımın artezyenden gerçekleştiğini ileri sürmüş, davacı vekili 28.12.2021 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ise "davalıya ait inşaatta şebeke hattından kaçak su kullanımı tespit edilmiştir." şeklinde beyanda bulunmak suretiyle çelişki oluşturmuştur.

Öte yandan dava dilekçesi ekinde, kaçak su kullanımına ilişkin fotoğrafların sunulduğu belirtilmiş olup dava dilekçesi ekindeki iki adet fotoğrafın incelenmesinde, inşaatın fotoğraflarına ait olduğu, bunun dışında fotoğraflarda kaçak su kullanıldığına dair hiçbir görüntünün bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, her ne kadar davacı tarafça kaçak su kullanımı nedeniyle tutanak tutulmuş ise de tutanak içeriğinde kaçak su kullanımına ilişkin herhangi bir saptamanın olmaması, kaçak tutanağı sırasında çekildiği ileri sürülen fotoğraf içeriklerine göre kaçak su kullanımına ilişkin herhangi bir görüntünün olmaması karşısında, davalının kaçak su kullandığının dosya kapsamı itibariyle kabulünün mümkün olmaması karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmesi doğru değildir.

Dosya kapsamı itibariyle, davacının icra takibi yapmasında kötü niyetli olduğu sabit olmadığından davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Anlatılan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan davalının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.