İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/1887 K.2023/1911

Davacı vekili,müvekkilinin, davalıdan olan alacağına ilişkin İzmir 12. İcra Dairesinde 2022/10616 Esas sayılı dosya ile icra takibi başlattığını ve borçlu tarafa usulüne uygun ödeme emri gönderildiğini, borçlunun, borcun kendisine ait olmadığı iddiasıyla takibe itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, borçlunun, herhangi bir borcunun olmadığını iddia etmişse de icra takibine konu olan banka dekontundan borcun varlığının ortada olduğunu, müvekkilinin 24.09.2021 tarihinde davalı borçluya ... bank A.Ş. aracılığıyla 31.000,00 TL'yi EFT ile '... ada ... parsel vergi damga pul harcı ödemesi için ödeme'' şeklinde kayıt ile gönderdiğini,

müvekkilinin davalı ile yaptıkları görüşmede davalının, kendisine bir taşınmaz aldığını ancak harç işlemleri için yeterli parasının olmadığını 31.000,00 TL'yi kendisine borç olarak göndermesini söylediğini, ve müvekkilinin de aralarındaki güven ilişkisine dayanarak 31.000,00 TL'yi borç olarak verdiğini, müvekkilinin davalıdan borç olarak verdiği parayı defalarca istemesine rağmen herhangi bir yanıt alamadığını, davalını her defasında borcunu ödeyeceğini söyleyerek müvekkiline hiçbir şekilde ödeme yapmadığını, müvekkilinin İzmir 12. İcra Dairesi'nin 2022/10616 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını, davalının,

vekili aracılığıyla 06.10.2022 tarihinde verdiği dilekçe ile borca ve ferilerine itiraz ettiğini, bunun üzerine takibin durdurulduğunu, müvekkilinin, banka yoluyla gönderdiği paranın açıklama kısmına düştüğü kaydın, karşı tarafın kendisinden ne için borç istediğine ilişkin olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin dava talep hakları saklı kalmak kaydıyla, borçlunun yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,

dava harç ve masrafları ile vekalet ücretinin karşı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili,davacının 24.09.2021 tarihinde müvekkiline "... ada ... parsel vergi damga pul harcı ödemesi için ödeme" açıklamalı 31.000,00TL olarak yapılan EFT'nin borç olarak gönderildiği iddiasının, müvekkilinin ilgili tarihlerde herhangi bir taşınmaz satın almaması nedeniyle gerçeği yansıtmadığını, müvekkili ile davacı arasındaki ilişkinin borç/ödünç para ilişkisi olmadığını, davacının inşaat/müteahhitlik faaliyeti icra ettiğini ve müvekkili ile aralarındaki hukuki ilişkinin de bu yönlü bir ilişki olduğunu, müvekkilinin .. ada ... parsel sayılı taşınmazın miras yoluyla hissedarı olduğunu,

ilgili taşınmaz hakkında ortaklığın giderilmesi davası açıldığını, müvekkilinin maddi durumunun güç olduğunu gören davacının, ek harç ve teminat ödememek amacıyla taşınmazın ihalesine müvekkili ile katılmayı teklif ettiğini ve tarafların bu hususta anlaştığını, ihale gününde davacı ile müvekkilinin açık arttırmaya birlikte katıldıklarını, müvekkilinin, davacının belirlediği tutar kadar ihaleye teklif verdiğini ve açık arttırmanın davacı ve müvekkilinin verdikleri teklif ile müvekkili uhdesinde kaldığını, davacının teklifi ve iradesiyle ihalenin kazanıldığı,

işlemlerin tamamlanması için bir miktar harç ve vergi yatırılması gerektiğini, gönderilen bedelin de müvekkilinin "davacı adına" yatırması için gönderilen tutar olduğunu, davacının bu işlemlerin ardından açık arttırma sonucunda ödenmesi gereken tutarı ödemediğini, taşınmazın satışının ikinci ihaleye kaldığını, ikinci kez açık arttırmaya çıkan taşınmazın 3.şahısa satıldığını, ikinci açık arttırmanın sonuçlanmasının ardından davacının hemen taşınmaz için göndermiş olduğu dava konusu tutarı iade istediğini, davacının iddia ettiği şekilde bir ödünç verme sözleşmesinden söz etmenin mümkün olmadığını, davacının,

ödünç sözleşmesinin kurucu şartı olan geri verme vaadinin zamanına ilişkin dahi bir iddia ileri süremediğini, bu hususun da davacının, havaleyi ödünç verme amacıyla gerçekleştirmediğini gösterdiğini belirterek davanın reddine, davacı tarafa kötü niyet tazminatı yükletilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME

"Somut olayda davacı 24.09.2021 tarihinde davalıya ... bank A.Ş. aracılığıyla '... ada ... parsel vergi damga pul harcı ödemesi için ödeme'' şeklinde kayıt ile 31.000,00 TL borç para gönderdiği iddiasıyla söz konusu paranın iadesi amacıyla davalı hakkında icra takibi başlattığı,

davalı vekilinin ise gerek cevap dilekçesinde gerek duruşma sırasındaki beyanları ile davacının davalıya 31.000,00 TL para gönderdiğini kabul ettiği fakat bu paranın borç olarak değil müvekkilinin hissedarı olduğu ... ada ... parsel sayılı taşınmaz hakkındaki ihaleye davacı ile davalı müvekkilinin birlikte katılmak üzere anlaşması neticesinde işlemlerin tamamlanması için yatırılması gereken bir miktar harç ve vergi karşılığı gönderilen tutar olduğunu, davacının bu işlemlerin ardından açık arttırma sonucunda ödenmesi gereken tutarı ödemediğini, taşınmazın satışının ikinci ihaleye kaldığını,

ikinci kez açık arttırmaya çıkan taşınmazın 3.şahısa satıldığını, söz konusu tutarın satış memurluğu tarafından iade edildiğini fakat bu tutarı davacıya geri ödemediklerini belirttiği anlaşılmakla her ne kadar davacı davalıya göndermiş olduğu 31.000,00 TL'yi borç olarak gönderdiği iddiasını ispat edememiş ise de hukuki nitelendirmenin hakime ait olduğu. davalı vekilinin beyanlarından anlaşıldığı üzere tarafların ortak olarak katıldıkları ihaleye teminat olarak yatırılması için davacı tarafından davalıya gönderilen 31.000,00 TL'nin satış memurluğu tarafından davalıya iade edildiği fakat davacıya davalı tarafından geri ödenmediği dolayısıyla

davalının davacı aleyhine sebepsiz olarak zenginleştiği kanaatine varılarak davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." gerekçesiyle,

"1-Davanın KABULÜNE, İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2022/10616 esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, İcra inkar tazminatı talebinin kabulü ile; davalının İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2022/10616 esas sayılı dosyasında talep edilen asıl alacağın %20'si oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, " karar vermiştir.

BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ

Davalı vekili, davacının gönderilen parayı ödünç ilişkisi çerçevesinde gönderdiğini ispat edemediği halde mahkemece sebepsiz zenginleşme gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

GEREKÇE

Dava, ödünç sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Anayasanın 37. maddesine göre, "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz".

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun (HMK) 1. maddesine göre, "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir." 114/c maddesine göre, mahkemenin görevli olması dava şartıdır. 115. maddesine göre, "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir." Dolayısıyla görev konusunun, mahkemelerce her aşamada resen gözetilmesi gerekir.

Bilindiği üzere ticaret mahkemelerinin görevi TTK'nın 5. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. bendinde; "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.

Ticari işletme, TTK'nın 11/1. maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ödünç sözleşmesinden kaynaklandığı bu nedenle mutlak ticari davanın söz konusu olmadığı, yine davacı tarafın tacir olduğu anlaşılmakta ise de, davalı tarafın gerçek kişi olduğu, tacir olup olmadığı olduğu ve esnaf sınırını aşan faaliyette bulunup bulunmadığı konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı görülmektedir.

Bu durumda uyuşmazlığın çözümünde tarafların tacir olup olmamalarına göre, davaya bakma konusunda mahkemenin görev hususunun belirlenmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davalının tacir olup olmadığı, varsa faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip, gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davalının tacir olup olmadığı kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra,

mahkemenin görevli olup olmadığı hususunda gerekli araştırmayı yaparak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu işin esası hakkında karar verilmiş olması usul ve esas yönlerden hukuka aykırı olup; sair istinaf başvuru gerekçeleri bu aşamada değerlendirilmeksizin aynı Kanunun 353/1-a.3 maddesi uyarınca davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurularının kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.