İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/1946 K.2024/2325

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin kardeşi aynı zamanda 2017 yılına kadar ... Ltd. Şti.'de müvekkilinin ortağı olan davalı müteahhit ...'in ileride üzerinde inşaat yapabilmek için ticari işletmesinde kullanmak üzere ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... ada, 1,2 ve 3 nolu parselde yer alan arsa vasıflı taşınmazları satın alabilmesi amacıyla müvekkilinden borç para talep ettiğini, müvekkilinin 23.02.2017 tarihinde aynı gün içerisinde ... Bankasından 295.000-TL, ...

Bankasından 65.000-TL, ...

Bankası altın hesabından da 1 kg. saf altın bozarak 140.000-TL olmak üzere davalıya toplamda 500.000-TL borç para verdiğini, davada her iki taraf da tacir olup her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili avans verme işlemi mevcut olduğunu, davalının şimdiye kadar müvekkile olan borcunu ödememesi sebebiyle davalı aleyhine başlattığı icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına ve borçlunun haksız itiraz sonucu alacağın likit olması gözetilerek %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı, 03/03/2023 tarihli dilekçesiyle tam ıslah talebinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle açılmış olan iş bu davaya karşın görev ve iş bölümü itirazında bulunduklarını, müvekkil ile davacının ikisi de tacir olsa da tarafların kardeş olduklarını ve iki kardeş arasında gerçekleşen bir para transferi söz konusu olduğunu, transferlerin şahıs hesapları üzerinden yapıldığını, bu nedenlerle mahkemece öncelikle görev iş bölümü itirazının kabulü ile davanın usulden reddine karar verilmesini, müvekkilinin yasal ikametinin ...

İli ... İlçesi olup dosyanın müvekkilin yerleşim yeri olan Nazilli Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini talep ettiklerini, davacı tarafın takip ve dava konusu ettiği alacaklarının tamamı zamanaşımına uğradığını belirtmiş, esas yönünden ise; taraflar arasında babalarından kalan mirasın paylaşılması hususunda uyuşmazlık çıkmsaı üzerine icra takibin başlatıldığını, davacının, davalıya borç vermediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

"...Mahkememizce yapılan yargılamada tarafların kardeş olması nazara alınarak HMK'nun 203/1-a maddesi gereğince tanık beyanlarının alındığı, dosyada dinlenen ve mahkememizce itibar edilen özellikle tarafların annesi olan tanık ...'in beyanından; davacının davalıya 23.02.2017 tarihinde ... Bankasından borç açıklamalı 295.000-TL ve ... Bankasından borç açıklamalı 65.000-TL ve ...

Bankasından açıklamasız 140.000-TL olmak üzere toplamda 500.000-TL gönderdiği parayı borç olarak gönderdiği, her ne kadar ...

Bankasından gönderilen parada borç açıklaması mevcut değil ise de, tanak beyanından bu paranın da borç olarak gönderildiği, bu paranın davalı tarafından davacıya ödenmediği, iş bu sebeple davacının icra takibi yaparken ve dava açırken bu miktar kadar bir asıl para alacağının olduğu kanaatine varılmıştır.Davacı taraf her ne kadar icra takibinde davalıdan reeskont faizi talep etmiş ise de;

davacının tacir olmadığı gibi, bankadaki şahsi hesabından davalının şahsi hesabına para havale ettiği, bu sebeple tacirlere uygulanan reeskont faizinin uygulanamayacağı, BK 90. Maddesi nazara alındığında iş bu borcun doğduğu an muaccel olduğu ve takip tarihine kadar toplam 5 yıl 7 ay 24 gün üzerinden yasal faiz (%9) hesaplandığında, davacı alacaklının takip tarihi itibariyle davalıdan 254.219,18TL alacağının olduğu, fazlaya ilişkin faiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği..." gerekçesiyle;

"1-Davacının davasının Kısmen Kabulü ile Nazilli İcra Müdürlüğünün 2022/6799 esas sayılı icra dosyasına davalı tarafın yapmış olduğu itirazın 500.000,00-TL asıl alacak ve 254.219.018 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 754.219,018-TL alacak yönünden iptaline, takibin bu miktar yönünden yasal faiz ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Kabul edilen alacağın %20 si olan 150.843,83-TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Red edilen 162.315,07-TL alacağın %20 si olan 32.463,01-TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine," şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf başvurusunda bulunan davacı dilekçesinde özetle; tarafların tacir sıfatına sahip olduklarını, ilk derece mahkemesinin hatalı şekilde müvekkilin tacir olmadığına kanaat getirdiğini, müvekkilinin 2 tane ticaret şirketinin tek müdürü ve tek ortağı olduğunu, müvekkiline ait limited şirketlerin olmasına ve bu şirketler yolu ile para kazanmasına rağmen müvekkilinin tacir olmadığını düşünmenin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilininin kardeşinin aynı zamanda 2017 yılına kadar ...

Ltd.

Şti'de müvekkilin ortağı olan davalı müteahhit ...'in ileride üzerinde inşaat yapabilmek için ticari işletmesinde kullanmak üzere ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... ada, 1,2 ve 3 nolu parselde yer alan arsa vasıflı taşınmazları satın alabilmek amacıyla borç para verdiğini, ödünç verme hukuki ilişkisinin altında yatan satın alma işleminin ticari olduğunu gösterdiğini, müvekkili lehine ticari faize yani avans faizine hükmedilmesi gerektiğini, Kanunun amir hükmü gereğince ilk derece mahkemesi tarafından yüzde 9 olarak belirlenen yasal faizin hukuka aykırı olduğunu, kararın sadece bu yönü ile kaldırılması gerektiğini,

bu sebeplerle davanın kısmen kabulü yönündeki ilk derece mahkemesi kararının faize ilişkin kısmının kaldırılmasına ve davanın tümden kabulüne, takibin Nazilli İcra Müdürlüğünün 2022/6799 E. Sayılı dosya üzerinden takip çıkışı olan 916.534,25-TL üzerinden devamına ve avans faizi işletilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İstinaf başvurusunda bulunan davalı dilekçesinde özetle; cevap dilekçelerindeki beyanlarına ek olarak; müvekkilinin ile davacı tarafın öz kardeş olduklarını, bahsi geçen taşınmazların davacı tarafın müvekkilinin hesabına gönderdiği paralar ile değil, bizzat müvekkilinin ... Bankası'nda bulunan şahsına ait mevcuttaki paralar ile alındığını, bu hususta bahsi geçen döneme ilişkin ...

Bankası hesap özetlerinin incelenmesinden görüleceğini, davacının şirket hisse devrinden kaynaklı borcunu 23.02.2017'de açıklamasına borç yazmak suretiyle hileli bir şekilde gönderdiğini, davacının gönderdiği şirket hissesi devrinden kaynaklı borcunun ödemesinin müvekkilinin aldığı arsalar ile ilgisi bulunmadığı hususunun tarihler ve olay örgüsünden de açıkça anlaşıldığını, davacı tarafça gönderilen paraların tamamının davacının müvekkiline olan borçlarının ödemesi olduğunu, ilk derece mahkemesince hisse borcu ödemesi iddialarının araştırılmadığını, ticari defterlerin celp edilmediğini, takas ve mahsup için bilirkişi raporu alınmadığını,

davacı tarafından davaya delil devşirmek maksatlı zayi davası gösterildiğini, bu nedenle takas mahsup talepleri için ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerekli iken mahkemece bu yöndeki itirazlarının ve taleplerinin de dinlenmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği paralarla alakalı müvekkiline herhangi bir ihbarname yada ihtar göndermediğini, temerrüt söz konusu olmadığı gibi TBK 392.

Maddesinde belirtilen 6 haftalık süreye de riayet edilmediğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak; davanın usulden/esastan reddi ile; davacının kötü niyetli olması hasebiyle alacağın %20 sinden aşağı olmamak kaydıyla davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ödünç akdinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali davasıdır.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nun 355.maddesindeki düzenleme gereğince; istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Anayasanın 37. maddesine göre, "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz".

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun (HMK) 1. maddesine göre, "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir." 114/c maddesine göre, mahkemenin görevli olması dava şartıdır. 115. maddesine göre, "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir." Dolayısıyla görev konusunun, mahkemelerce her aşamada resen gözetilmesi gerekir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Bununla birlkte Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

TTK 14.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtaları ile halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır." denilmektedir.

Somut olayda; tarafların ortak olduğu ticari şirketler olsa da, dava konusu iddiaya konu para davacının şahsi hesabından, davalının şahsi hesabına gönderilmiş olup tacirler arası ödünç verme ilişkisi söz konusu değildir. Bu nedenle davanın nispi ticari dava olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi, davanın türü ve uyuşmazlığın niteliğine göre somut olayda mutlak ticari dava da söz konusu değildir. Bu sebeple uyuşmazlığın çözüm yeri Asliye Hukuk Mahkemesidir.

Bu itibarla, mahkemece davanın esasa girilerek sonuçlandırılması isabetsiz görüldüğünden davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, tarafların sair istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.