İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2024/1975 K.2025/2173

Davacı vekili, müvekkillinin .... Mah. ...Bulv. No:......./... adresinde ikamet ettiğini, bu adreste müvekkilinin gerçek kişi tacir sıfatıyla "....

Düğün Salonu" isimli içerisinde düğün salonu, halı yıkama, pastacılık, home office vb. işlerini gördüğü işletmesinin bulunduğunu, bahse konu işletmede "0004857139" tesisat numarası ile davalı şirket nezdinde müvekkilinin elektrik aboneliğinin bulunduğunu, düzenli olarak elektrik faturalarını ödemesine rağmen işletmede yapılan denetim sırasında aleyhine kayıp/kaçak elektrik kullanımından ötürü ceza faturası kesilerek usule aykırı biçimde tutanak düzenlendiğini ve haksız ve hukuka aykırı olarak ceza faturası kesildiğini, davalıca düzenlenmiş olan tutanak ile faturadaki borcu kabul etmediklerini,

kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığını, müvekkili aleyhinde düzenlenmiş olan bu faturanın kendisine tebliği neticesinde 10 günlük ödeme süresi içerisinde davalı şirkete itirazlarını sunduklarını, davalı şirket görevlileri tarafından işletmede şikayet üzerine yapılan incelemeler neticesinde de ekte sunulan 007602 seri numaralı tutanak düzenlendiğini, faturanın ödeme süresi içinde kuruma ödenmemesi halinde elektriğin kesileceğini,

müvekkiline ait düğün salonunun dava tarihi itibariyle düğün mevsiminin söz konusu olması ve aylar öncesinden rezervasyonların yapılması sebebiyle bu aşamada elektriği kesilmesi durumu dava dışı 3. kişilerin de telafisi mümkün olmayan zararları da beraberinde getireceğini, açılan dava ile birlikte delil tespiti taleplerinin de olduğunu beyan ederek talebin kabulü ile deliller ortadan kaldırılmadan ve hakikatin en kısa sürede ortaya çıkması için ivedilikle delil tespiti yapılmasını,

müvekkiline gönderilen faturadaki 1.352.400,46-TL’lik kaçak cezasından ilgili mevzuata göre bilirkişinin yapacağı hesaplama ile bu borçtan sorumlu olmadıklarının tespiti ile tahakkuk ettirilen borcun iptaline, söz konusu aboneliğe bağlı elektriğin kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkili şirket ekipleri tarafından yapılan mutad incelemeler esnasında, 28.07.2023 tarihinde, 4857139 tesisat nolu tüketim noktasında yapılan kontrol sonucunda "Sayacın arka kısmından delinerek R fazının kablolarının kesildiği bu şekilde sayacın 3/1 eksik yazmasının sağlandığının " tespit edildiğini, bu durumun kaçak elektrik tespit tutanağı ile sabit olduğunu, kaçak elektrik tutanaklarının, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitler içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu,

bu bağlamda ispat yükünün, tutanağın aksini iddia eden davacı tarafa ait olduğunu, müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen incelemeler neticesinde, kaçak elektrik kullanımında bulunulan ve düğün salonu kısmında kullanılan ses sistemi, tepe ışık, çay ocağı, kömür kazanı, sanayi priz ve led projektör cihazlarının ek tahakkuk süreleri yeniden değerlendirildiğini, EPTHY madde 45/1-ç hükümleri çerçevesinde 55 gün geriye dönük normal tüketim hesabı yapıldığını, dava konusu işlemlerin,

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ikincil mevzuatları doğrultusunda bir silsile halinde mevzuata uygun olarak yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.

MAHKEME

"...........Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller ile bilirkişi rapor ve ek rapor birlikte değerlendirilmiştir. Buna göre, davacının 28/07/2023 tarihli kaçak tespit tutanağı gereğince sayacın arka kısmından delinerek R fazının kablolarının kesildiği bu şekilde sayacın eksik yazmasının sağlandığı, bu suretle kaçak elektrik kullanmış olduğu anlaşılmıştır. Davada çekişmeli hususlardan birinin kaçak tutanağından kaçak elektrik ile beslendiği tespit edilen cihazların doğru tespit edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

Yargıtay 3. HD'nin 2022/8164 E 2023/954 K sayılı ilamı gereğince Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. Karar metninde; " Menfi tespit davasında ispat yükü, kural olarak davalı alacaklıya düşer. Davacı (borçlu), davalının (alacaklının) varlığını iddia ettiği hukukî ilişkiyi (meselâ borcu) sadece inkâr etmekle yetinmekte ise, yani bu hukukî ilişkinin (borcun) hiç doğmadığını ileri sürmekte ise ispat yükü davalıya düşer. Çünkü hukukî ilişkinin (borcun) varlığını iddia eden davalı olduğu için, ispat yükü davalı alacaklıya düşer (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 190; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.6).

2. Öte yandan; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre; "Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.

3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 204 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; " İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar."

4. Nitekim özel hukuk tüzel kişisi olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir (Dairemizin 21.10.2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.)" şeklinde hüküm kurulmuştur.

Bu durumda ispat yükü davalı alacaklıda olup, davalı Kaçak Elektrik Tespit tutanağı ile birlikte tutanak gününe ait çekilmiş fotoğraflar da dosyaya ibraz etmiştir. Fotoğraflardan sayacın arka kısmından delinerek R fazının kablolarının kesildiği bu şekilde sayacın eksik ölçüm yapılmasının sağlandığı, davacının kaçak tüketim borcunun KDV dahil 379.710,03TL olacağı belirlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle davacının kaçak elektrik kullandığı, tutanak içeriğinin kısmen doğru olduğu ve davalı tarafça yapılan tahakkukun da doğru hesaplanmadığı anlaşılmış olmakla davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile; "1-Davacının davasının KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE ; Dava konusu 01/08/2023 tarihli AR 12023000026091 nolu faturadan dolayı davacının davalıya 972.690,43 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine." karar vermiştir.

BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ

Davacı vekili, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı şirket tarafından müvekkili aleyhine düzenlenen kaçak elektrik tutanağında açıkça sahtecilik yapıldığını, dosya delillerinde ayrı bir kaçak elektrik tutanağının mevcut olduğunu, yerel mahkeme gerekçesinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca noterlerin tasdik ettiği senetler ve yetkili memurlarca usulüne uygun düzenlenen belgelerin aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayıldığı,

ancak davalı şirket çalışanlarınca düzenlenen kaçak elektrik tutanaklarının bu kapsamda olmadığı ve aksi sabit oluncaya kadar geçerli delil sayılamayacağını, bu nedenle kaçak elektrik tutanağının gerçeği yansıttığını ispat yükünün davalıya ait olduğunu, tarafça ise kaçak elektrik faturasının gerçeği yansıtmadığına ilişkin dosya delilleriyle ispat yapıldığını, öncelikle kaçak elektrik tutanağı ile müvekkile verilen kopyası arasında güç hesabı kısmının boş olduğu halde fatura ekindeki tutanakta güç hesabının sonradan doldurulduğunun açıkça görüldüğünü, ayrıca tutanak tarihleri arasında uyuşmazlık olduğunu,

tutanak nüshasında 28.08.2023 yazdığı halde kaçak elektrik faturasına eklenen tutanakta tarihlerin karalama yapılarak 28.07.2024 olarak değiştirildiğini, dosyada iki ayrı kaçak elektrik tutanağı olduğunu, pembe kopya kağıdındaki tutanak nüshasından oynama yapıldığının anlaşıldığını, bu haliyle kaçak elektrik faturasının usulüne aykırı olarak düzenlendiğini ve usulüne uygun tutanağın dosyada bulunmadığını, bununla beraber kaçak elektrik tutanağında R fazının kesildiği ve böylece elektrik sayacının 1/3 oranında kaçak kullanım için uygun hale getirildiği iddia edilse de, davalının ticari işletmesinin düğün salonu olduğunu,

yaz mevsiminde düzenlenen faturalarda kaçak elektrik kullanımı iddiasının desteklenmediğini, müvekkilin elektrik sayacına müdahale etmediğini, kaçak elektrik kullanımı için gereken teknik bilgilerin sıradan vatandaşlarca bilinmediğini, kaçak elektrik kullanımının genellikle basit yöntemlerle yapıldığını ve müvekkilin bu konuda bilgi ve becerisi olmadığını, dosya kapsamında fatura bedelleri arasında fahiş bir fark bulunmadığını, davalı kurumun kaçak elektrik kullanımı sebebiyle uğradığı zararın tespit edilemediğini,

tutanakta yapılan tahrifat sebebiyle tutanağı düzenleyenler hakkında Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, dosya delilleri dikkate alındığında kaçak elektrik tutanağının usule aykırı olduğunu ve davalı kurumun somut delil olmaksızın zarar iddiasında bulunduğunu, bu nedenle yerel mahkeme kararının kabul edilmediğini ve menfi tespit davasının kabulüyle müvekkilin davalıya kaçak elektrik sebebiyle borcunun bulunmadığının tespitini talep ettiklerini, davalı tarafın ise kaçak elektrik faturasının aksi ispatlanıncaya kadar geçerli olduğunu iddia ettiğini,

ancak tarafça sunulan delillerle tutanak üzerinde tahrifat yapıldığının ispatlandığını, tutanağın müvekkile verilen kopyasında güç hesabının boş bırakıldığını, sonra güç hesabı eklenip imzasız bir hesaplama eki düzenlendiğini, tutanak nüshalarının tarihleri arasında ihtilaf bulunduğunu, bu nedenle kaçak tahakkuk süresinin net olarak belirlenmediğini, geriye dönük 331 günlük tahakkukun usulüne uygun hesaplanmasının mümkün olmadığını, kaçak elektrik tespit tarihinin açık ve net belirlenmesi gerektiğini, davalı tarafın bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını,

keşif tarihinde tespit edilen kurulu gücün esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu iddia ettiğini, ancak kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği sırada güç hesabının yapılmadığını, daha sonra tutanağın tahrif edilerek güç hesabının eklendiğini, tutanağı düzenleyen yetkililer hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, mahkeme keşfinde yapılan kurulu güç hesabının hukuka uygun olduğunu düşündüklerini, bu sebeplerle istinaf talebinin kabulüne ve davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu işlemlerin, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili ikincil mevzuatlar çerçevesinde mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42/1-c maddesinde sayaçlara müdahale edilerek eksik veya hatalı ölçüm yapılmasının kaçak elektrik tüketimi olarak kabul edildiğini, müvekkil Şirket ekiplerinin 28.07.2023 tarihinde yaptığı incelemede sayaç arkasının delinerek eksik ölçüm sağlandığını ve cihazların mevzuata aykırı olarak harici beslenmiş olduğunu tespit ettiğini,

kaçak elektrik tespit tutanağının aksi inandırıcı delillerle çürütülmediği sürece hükme esas alınması gerektiğinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesi kararları ile desteklendiğini, ayrıca İzmir Bölge Adliye Mahkemesi kararlarıyla da kaçak tespit tutanağının aksi sabit oluncaya kadar geçerliliğinin vurgulandığını, kaçak elektrik tüketim miktarının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 44/1 maddesi uyarınca yasal sayaç değerlerine veya benzer tüketim yerlerinin ortalamalarına göre hesaplandığını,

talep eden tarafın ticarethane olması nedeniyle ortalama günlük çalışma saatlerinin 14 saat olarak dikkate alındığını, kaçak tüketimin faturalandırılmasında ise Yönetmeliğin 46/1 maddesi doğrultusunda tüketici grubuna uygulanan tarifelerin 1,5 katı üzerinden hesaplama yapıldığı ve davacı tarafın itirazlarının müvekkili Şirket nezdinde değerlendirilmekte olduğunu, yapılan incelemeler sonucunda düğün salonunda kullanılan cihazlar için ek tahakkuk sürelerinin yeniden değerlendirildiği ve mevzuata uygun bir şekilde tahakkuk ettirildiğini;

buna karşılık bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, çünkü raporda keşif tarihinde tespit edilen cihazların kurulu gücünün esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, kurulu gücün hesaplanmasında kaçak elektrik tespit tutanağının esas alınması gerektiğini, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda kaçak elektrik tutanağının ihtirazi kayıt konulmadan imzalanması halinde bu tutanağın esas alınarak hesaplama yapılması gerektiğini öne sürerek,

Aydın Asliye Ticaret Mahkemesinin 02.10.2024 tarih, 2023/515 Esas ve 2024/541 Karar sayılı ilamının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak yeniden yargılama yapılmasına ve talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklı düzenlenen fatura borcundan borçlu olunmadığının tespitine dair menfi tespit davasıdır.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nun 355.maddesindeki düzenleme gereğince; istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Uyuşmazlığın çözümü için 30.05.2018 tarih ve 30436 sayılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin göz önüne alınması gerekmektedir.

Buna göre,

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlıklı 42. Maddesi "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması,

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci başlıklı madde 43; (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;

a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.

b) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir.

c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.

ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.

(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.

(6) Bu madde kapsamında düzenlenen kaçak elektrik tüketim faturası en geç 3 iş günü içerisinde tüketiciye gönderilir.

(7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilir.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması başlıklı madde 44; (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönem ki tüketim miktarına göre,

Hesaplanır.

(b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;

a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre başlıklı madde 45; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;

a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.

c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a) Meskenlerde; 5 saat,

b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,

c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,

ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat,olarak kabul edilir.

(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.

(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.

Somut olayda. 28.07.2023 tarihli kaçak elektrik tesbit tutanağında "yapılan kontrolde sayacın arka kısmından delinerek R fazının kablolarının kesildiği bu şekilde sayacın 3/1 eksik yazması sağlandığı tespit edildi sayaç değiştirildi enerji verildi ekteki belirttiğim cihazları A4 kağıdında kullanıldığı tespit edilmiştir "şeklinde tesbitin yer aldığı ve tutanağa ekli tesbite konu taşınmazda bulunan elektrikli cihazların dökümünün yer aldığı listenin bulunduğu görülmüştür.

Davacı taraf her ne kadar kaçak tesbit tutanağında yer alan kurulu güç miktarının sonradan tutanağa eklendiğini iddia etmişse de kaçak tesbit tutanağında mevcut cihazların listesinin tutanağa ekli olduğu belirtilmiş olup kaçak tesbit tutanağının da davacı tarafça herhangi bir ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığı ve dosya içerisine tesbit anındaki mevcut cihazlara ilişkin fotoğrafların da ibraz edildiği anlaşılmakla tesbit tarihindeki kurulu güç üzerinden hesaplama yapılması gerekirken hükme esas alınan bilirkişi raporunda kaçak tesbit tutanağının düzenlendiği tarihdeki mevcut kurulu güç değil işletmedeki keşif tarihindeki cihazlara

ilişkin kurulu güç esas alınarak hesaplama yapılmış olup hükme esas alınamaz.Kaldı ki dosya içerisine ibraz edilen 24.01.2024 tarihli kök rapor ve 01.08.2024 tarihli ek rapora karşı taraflarca itiraz edilmiştir.

O halde mahkemece, dosya içerisinde rapor sunan bilirkişi dışında konusunda uzman Elektrik Mühendisi bilirkişi aracılığı ile, tarafların iddiaları ve rapora itirazlarını karşılar şekilde, nedenlerini açıklayıcı taraf, mahkeme ve Yasa yolu denetimine elverişli rapor alınması ve tesbit tarihinde mevcut kurulu güç hesaplamasında yer alan çay ocağının yapılan keşifte tüplü olduğu belirlenmiş olmakla sadece bu cihaza yönelik tüplü olduğu dikkate alınarak hesaplama yapılarak ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, itiraza uğramış yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Anlatılan nedenlerle tarafların istinaf başvurularının kabulü ile, HMK 353/1-a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.