İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2020/1041 K.2022/18

Karşı dava; 24.07.2017

KARAR TARİHİ : 24.04.2019

DAVANIN KONUSU

Asıl Dava; Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Menfi Zarara Dayalı Tazminat Birleşen Dava; Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Cezai Şart ve Müspet Zarara Dayalı Tazminat

KARAR TARİHİ : 04.01.2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 04.01.2022

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.04.2019 tarih 2017/368 E - 2019/234 K sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacılar-karşı davalılar vekili, müvekkillerinin ortak müteahhitlik yaptıklarını, taraflar arasında davalı şirketin maliki olduğu ... ili ... ilçesi ...

Mahallesi ... ada ... parsel ve ... ada ... parselde kayıtlı taşınmazlara ilişkin olarak Karşıyaka 2. Noterliği'nin 22.04.2016 tarih ve 11609 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi"nin akdedildiğini, müvekkillerinin hemen proje çalışmalarına başladıklarını, müvekkilleri tarafından hazırlanan projelerin davalının uygun bulmaması sebebiyle 6 ay boyunca onaylanmadığını, davalının en nihayetinde onayladığı proje doğrultusunda yapı ruhsatı için başvuruda bulunulduğunu, .... ada .... parselle ilgili 20.02.2017,

.... ada .... parselle ilgili 27.03.2017 tarihinde yapı ruhsatlarının alındığını, davalı tarafından gönderilen İzmir 25. Noterliği'nin 20.02.2017 tarih ve 5244 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yapı ruhsatlarına ilişkin başvuruların ihtarnamenin tebliğinden itibaren 20 gün içinde yerine getirilmesinin aksi takdirde sözleşmenin feshi yoluna gidileceğinin belirtildiğini, Karşıyaka 2. Noterliği'nin 31.03.2017 tarih ve 8369 yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde yalnızca ... ada ... parsele ilişkin yapı ruhsatının 20 gün içinde alınamadığını, ihtarda bu parsel yönünden ek süre verildiğinin bahsedilmediğini,

bir parsel için yapı ruhsatının alımının gecikmesinin işin süresinde bitirilmesine engel olmadığını, güven ortamının zedelenmesi nedeniyle davalının fesih iradesinin kabul edildiğini, inşaatların müvekkilleri tarafından yapılmayacağının bildirildiğini, aynı gün taraflarına gönderilen İzmir 25. Noterliği'nin 31.03.2017 tarihli ihtarnamesi ile 8 ay olan kesin proje ve inşaat ruhsatı başvuru sürelerinin dolduğundan bahisle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğinin bildirildiğini, sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini,

müvekkillerinin sözleşme konusu her iki parsel için başta proje ve ruhsat için yapılan harcamalar olmak üzere yaptığı diğer tüm harcamalardan menfi zarar kapsamında davalının sorumlu olduğunu, müvekkilleri tarafından sözleşme için 7.792,03 TL, vekaletname için 401,97 TL olmak üzere notere 8.194,00 TL ödeme yaptığını, .... ada .... parselde kayıtlı taşınmaz için toplam 414.163,23 TL, .... ada .... parsel için 175.299,13 TL harcama yapılmış olup toplam 597.656,36 TL masraf yapıldığını ileri sürerek, 597.656,36 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı-karşı davacı vekili, davacıların müvekkili şirketin onayı olmadan projeyi tek taraflı olarak değiştirdiğini, bu nedenle müvekkili şirketin hak kaybına uğramasına neden olduğunu, davacının sözleşme ile belirlenen sürelerde ön projeyi hazırlayarak kesin proje ve inşaat ruhsatı başvurularını yapmadığını, müvekkilinin haklı olarak sözleşmenin 15. maddesi gereğince fesih hakkını kullandığını, sözleşmenin feshine davacıların sebep olduğunu, bu nedenle asıl davanın reddi gerektiğini, karşı dava yönünden tarafların %50-%50 paylaşım oranı ile anlaştıklarını,

sözleşmenin imzalandığı dönem itibarıyla arsasını %50 oran üzerinden değerlendiren müvekkili şirketin maalesef bugün aynı oran üzerinden aynı arsayı veremediğini, bu nedenle daire kaybı yaşayacağını, bunun tahsili gerektiğini, müvekkilinin sözleşmenin feshi ile beklenen ticari gelir ve kazanç planlarının suya düştüğünü, büyük oranda gelir kaybı yaşadığını, daireler zamanında yapılıp teslim edilseydi müvekkili şirketin daireleri kiraya verme neticesinde elde edeceği kazancın elinden alındığını,

sözleşmenin 17/f maddesi ile inşaatı kabul edilebilir bir aşamaya getirmeden temerrüde düşen müteahhidin akdin feshedilmesi halinde buna kendisi sebebiyet verdiği için işin değerinin %30'u oranında cezai şartı arsa sahibine ödemesi gerektiğini ileri sürerek, şimdilik 50.000,00 TL'nin reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, asıl dava yönünden, davacıların tarafların kabulünde olan sözleşme uyarınca yapmış olduğu harcamaların 548.521,21 TL sinin davalıdan talep edebileceği, davacının sözleşmenin fesih iradesinin BK 484 maddesinde vücut bulan fesih olduğu, davacıların sözleşmenin ifa edileceğine dair yaptıkları harcamaları ve yoksun kaldıkları kar kayıplarının davalı tarafça bir bütün olarak ödenmesi gerektiğini bildirerek, davalıya göndermiş olduğu Karşıyaka 2. Noterliğinin 09711 yevmiye nolu 14.04.2017 tarihli ihtarnamesinin davalıya 15.04.2017 tarihinde tebliğ edilmesi,

ihtarnamede ödemenin aynı gün içerisinde yapılmasının istenmesi karşısında temerrüdün 16.04.2017 tarihinde gerçekleştiği, bu tarihten itibaren ticari faiz uygulanması gerektiği, karşı dava yönünden ise, sözleşmenin 3. maddesi uyarınca verilen sürelerin ara süreler olması, bir müeyyideye bağlanmamış olması karşısında karşı davacının sözleşmeyi feshetmekte haklı olmadığı,

bu sebeple sözleşmenin son hükümler başlıklı 17. maddesinin f fıkrasından kaynaklı cezai şart, yoksun kalınan kira geliri ve imar mevzuatı değişikliği sebebiyle uğranılan alan kaybı tazminatı isteyemeyeceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile 548.521,21 TL'nin temerrüt tarihi 16.04.2017'den itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişilerin tarafsızlıklarını yitirdikleri halde, somut gerekçelerle sundukları rapora ve bilirkişiye itiraz içeren 31.07.2018 tarihli dilekçelerinin yerel mahkemece dikkate alınmaksızın, aynı heyete dosyanın tevdi edildiğini, yanlı ve subjektif hazırlanan ek bilirkişi raporunun kabulünün mümkün olmadığını, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiği halde, yetersiz, eksik ve subjektif rapora istinaden, hiçbir şekilde hukuçu sıfatı taşımayan bilirkişilerin bu yönde yazdıkları raporla karar verildiğini, görev alanı gereği Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'ni,

bu yönetmelikteki değişiklik tarihlerini, dava tarihini ve uyuşmazlık doğuran işlem tarihlerini bilmesi gereken bilirkişilerin, dosyayı ve tarihleri incelemeksizin, "hangi tarihli değişiklik olduğuna dair teknik açıklama gerekir!!" şeklindeki bir yorumla metrekare kaybına yönelik iddialarını incelemekten kaçındıklarını, bilirkişilerin hazırlamış oldukları raporda baz alınan rayiç değerlerin de asıl rayiç değerlerin çok altında hesaplanmış olup gerçek değerinden uzak olduğunu, kaldı ki metrekare kaybı dahil edilmeden yapılan hesaplamaların gerçeği yansıtmayacağını, bilirkişilerin sadece hukuki olarak tespitlerini yaptıklarını,

teknik açıklama gerektiren emsal değişikliği, metrekare kaybı ve projede müvekkilinin onayı dışında değişiklikler yapıldığı yönündeki fesih sebepleri başta olmak üzere, karşı davanın temelini oluşturan teknik hususlarda görüş ve kanaat bildirmediklerini, bilirkişilerin sadece hukuki inceleme yaparak ve davacı defter ve kayıtlarındaki alacakları baz alarak rapor düzenlemesinin dosya esası açısından da kabul edilemez nitelikte olduğunu, üniversitelerden seçilecek mimar, inşaat mühendisi, SMMM ve gayrimenkul değerleme uzmanının bulunduğu yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak,

tüm dosya kapsamında - asıl dava ve karşı dava talepleri yönünden rapor alınmaksızın karar verilmesinin hatalı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davacı-karşı davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; bir sözleşmenin feshi halinde, fesih ile sözleşmeyi hükümsüz bırakan tarafın artık bu sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesine yönelik müspet zararının tazminini talep edemeyeceğini, karşı davacı yanın cezai şart, kira gelir kaybı ve ticari kar kaybı istemlerinin tamamının müspet zarar kavramına dahil olup feshedilmiş bir sözleşmeye dayalı olarak bu zararların talep edilmesinin mümkün olmadığını, feshedilmiş bir sözleşmenin ifasından bahsedilemeyeceğine göre, o ifaya ekli olarak bir de cezai şart istenmesinin hukuki dayanağının olmadığını belirterek, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Asıl dava, taraflar arasında imzalanan Karşıyaka 2. Noterliği'nin 22.04.2016 tarihli ve 11609 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi"nin feshi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan menfi zararın tahsili; karşı dava ise sözleşmenin feshi nedeniyle cezai şart ve yoksun kalınan kar-kazanç kaybının tahsiline isteğine ilişkindir. Davacı-karşı davalılar yüklenici, davalı-karşı davacı şirket ise arsa sahibidir.

Mahkemece; sözleşmenin feshinde arsa sahibi davalı-karşı davacı şirketin haksız olduğu gerekçesiyle davacı yüklenicilerin menfi zarar istemlerinin kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiş; karara karşı davalı-karşı davacı arsa sahibi tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Arsa payı karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmeleri tapuda pay devrini de içerdiklerinden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları, yerleşik içtihat ve uygulamalar ile tek taraflı fesih-dönme irade beyanı ve bu beyanın karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuç doğurmayıp, tarafların fesih-dönme konusunda irade beyanlarının birleşmesiyle ya da açılacak dava sonucunda mahkemece verilecek fesih-dönme kararının kesinleştiği tarihte gerçekleşeceği kabul edilmektedir.

Somut olayda da; taraflarca keşide edilen ihtarnameler ile 31.03.2017 tarihi itibarıyla tarafların fesih iradelerinin birleştiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki ilişki, TBK'nın 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.

Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." (Örnek: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli, 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı ilâmı).

Menfi zarar ise, geçerliliğine veya tamamlanacağına güvenilen bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya tamamlanmaması yüzünden bu ihtimalin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan, akit yapılmasaydı uğranılmayacak zarar olarak tanımlanmaktadır (Tandoğan age s. 427). Menfi zarara da, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılıklı edimin kabul edilmesi için yapılan masraflar, sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla ve başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zararlar ve dava masraflarının gireceği kabul edilmektedir ( Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 01.12.2016 gün 2016/4313 Esas, 2016/4946 Karar, 27.02.2009 gün 2008/1658 Esas, 2009/1058 Karar sayılı ilamları).

Olumsuz zararın yasal dayanağı 6098 sayılı TBK'nın 125/III., B.K.106/II. maddesindeki genel düzenlemelerdir. Yargıtay içtihatları ve doktrinde eser sözleşmesinden dönülmesi nedeniyle uğranılan ve giderilmesi talep edilen olumsuz zararların sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmekte; kanıtlayabildikleri takdirde inşaat gideri, proje giderleri, ruhsat harcı, proje tasdik ücreti gibi (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 04.11.2019 tarih, 2019/496 esas ve 2019/4312 karar sayılı ilamı) giderler menfi zarar kapsamında değerlendirilmektedir.

Tüm bu açıklamalardan sonra; somut olaya bakıldığında davacı-karşı davalı yükleniciler tarafından menfi zararlarının; davalı-karşı davacı arsa sahibi tarafından ise müspet zararlarının tahsilinin istenildiği anlaşılmaktadır.

İnşaat ruhsatları sözleşmede kararlaştırılan sürede alınmamış ise de; kararlaştırılan bu süre ara süre niteliğinde olup sözleşmenin 3. maddesi uyarınca bir müeyyideye bağlanmadığının açıkça kararlaştırılmış olması ve alınan bilirkişi raporu ile inşaat ruhsatlarının alındığı tarih dikkate alınarak, inşaatın sözleşmede kararlaştırılan sürede tamamlanması için yeterli sürenin bulunduğunun belirlenmesi karşısında iş sahibi tarafından gerçekleştirilen feshin haklı olmadığı yönündeki mahkeme kabulü yerinde olmakla yükleniciler tarafından gerçekleştirildiği ispatlanan her iki parsel için mimarlık ve mühendislik projelerinin hazırlanması,

zemin etütleri, harita tus hizmetleri, şantiye şefliği inşaat anlaşma bedelleri olmak üzere ödenen toplam 548.521,21 TL'nin tahsiline karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Ayrıca, davalı-karşı davacının sözleşmenin feshinde haksız olması, cezai şart istemi yönünden sözleşmenin 17/f maddesi koşullarının oluşmaması ve diğer tüm taleplerinin ise müspet zarar niteliğinde olup sözleşmenin feshine karar verilmiş olmakla fesih halinde müspet zararlar istenemeyeceğinden mahkemece bu istemin de reddine karar verilmesinde dairemizce bir isabetsizlik görülmemiştir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.