İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2020/687 K.2021/1742

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.10.2018 tarih 2016/19 E - 2018/1105 K sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, İzmir 29. Noterliği'nin 18.09.2012 tarih ve .... yevmiye numaralı sözleşmesi ile davalının müteahhit olarak yapmayı üstlendiği İzmir ili Buca ilçesi ....

Mahallesi .... ada .... parsel sayılı taşınmazdaki 28 dairenin her türlü elektrik tesisatının projelendirmesi, malzemelerin alınması, abonelik ve ruhsat alınması ve bağlantıların kullanılabilir hale getirilmesi hususlarında anlaşma sağlandığını, müvekkilinin tüm işleri hiçbir şekilde aksaklık çıkmaksızın zamanında teslim ettiğini, ayrıca elektrik aboneliklerinin başlangıcı için ....

A.Ş'ye yatırılması gereken 2.753,30 TL'nin de müvekkilinin kız kardeşine ait kredi kartından ödendiğini, davalı tarafından alacaklarının ödenmediğini, alacağa istinaden düzenlenen 18.07.2014 tarihli faturanın tebliğ edildiğini, bunun üzerine de ödeme olmaması nedeniyle takip başlatıldığını, başlatılan takibe haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkil aleyhine açılan davada dava dışı arsa sahipleri arasında 18.09.2012 tarihinde "Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" akdedildiğini, 03.04.2014 tarihinde alınan "yapı kullanma izin belgesi" ile tarafların karşılıklı edimlerinin herhangi bir ihtilaf olmaksızın sona erdiğini, 18.09.2012 tarihindeki sözleşme gereği inşaata başlayan müvekkilinin belli aşamalardan sonra davacı ile görüştüğünü, sadece yapının tesisat işçiliği için daire başına 1.000,00 TL ödeneceğinin şifahi olarak anlaşıldığını, davalının karşı tarafa herhangi bir borcu kalmadığını,

edimlerini tam olarak yerine getirmeyen davacıya eksik işleri tamamlanması için uyarılarda bulunulduğu, buna rağmen edimlerini ifa etmeyen davacının son alacağı için İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/11337 sayılı dosyasında icra takibi ikame ettiğini, eksik edimine rağmen bu takibe itiraz edilmeyen takip konusu borcun müvekkili tarafından ödendiği,

müvekkiline tebliğ edilmeyen irsaliyeli fatura olmasına rağmen teslim edenin ve teslim alanın kim olduğu belli olmayan, içeriği gerçeği yantısmayan, yapı kullanım belgesinden 3 ay sonra tanzim edilen 18.07.2014 tarihli faturanın ve kart ödeme dekontunun düzmece belgeler olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, bilirkişi raporu ile 38.644,06 TL'lik elektrik tesisat işçiliği, bir kısım malzeme temin bedeli, özel anahtar projesi ve muayene ve abonelik bedelleri olarak tespit edildiği, 2.753,30 TL önceki borç ödemesinin davacı alacağı içerisinde bulunduğu,

ancak davalı tarafından daha önce makbuz karşılığı yapılan 16.300,00 TL ödemenin davacının toplam alacağından (38.644,06+2.753,30 TL) mahsubu ile davacının bakiye alacağının 25.097,36 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile İzmir 28. İcra Dairesi'nin 2014/11337 sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 25.097,36 TL asıl alacak üzerinden devamına, İİK'nın 67. maddesi uyarınca hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanan 5.019,47 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararındaki hesaplamada mahsuba konu edilen tahsilat makbuzları ile müvekkili adına icra takibine konu edilen fatura alacağının alakası olmadığını, 16.300,00 TL tahsilat makbuzlarının müvekkili tarafından davalı adına düzenlenmiş daha önceki tarih ve miktarları beyan edilen fatura alacağına ilişkin olarak yapılmış tahsilatlara ilişkin olduğunu istinaf nedeni olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hüküm altına alınan alacağın yargılama safahatinde belirlendiğini ve likit bir alacak olmadığını, dolayısı ile davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, inşaatın yapım aşamasında davacı ile anlaşmaya varılıp sadece yapının elektrik tesisat işçiliği için daire başına 1.000,00 TL ödeme yapılacağının belirlendiğini, tüm malzemelerin müvekkili tarafından karşılanacağı yönünde mutabık kalındığını, bu inşaatın yapımında müvekkili tarafından .... ve .... firmalarından toplam 75.720,00 TL'lik elektrik malzemelerinin alındığını,

inşaatta bunların kullanıldığını, bunların başka yerde kullanmasının mümkün olmadığını, zira davalının başka inşaatının olmadığını, gerek birinci bilirkişi heyeti raporu, gerekse ikinci bilirkişi raporu ve gerekse ek raporun beyanlarını tevsik eder nitelikte olduğunu, davacının herhangi bir alacağı olmadığının uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetlerince de tespit edildiğini, bu raporlara rağmen yerel mahkemece 13.03.2018 tarihli duruşmada dosyanın yeniden bilirkişiye gönderilmesine karar verildiğini,

18.05.2018 tarihli iki elektrik mühendisince tanzim edilen raporda müvekkilinin borçlu olduğunun ifade edildiğini ve bu rapor esas alınarak mezkur kararın tesis edildiğini, Yerel Mahkemenin ısrarla, davacı lehine rapor tesis edilinceye kadar dosyayı 4. kez bilirkişiye göndermesinin anlaşılır gibi olmadığını, hükme esas alınan 18.05.2018 tarihli bilirkişi raporunun ise tamamen iki elektrik mühendisi tarafından tanzim edilmiş taraflı bir rapor olduğunu, teknik değerlendirme yapılmaya çalışılmışsa da, yetkilerinin dışında mali değerlendirme yapma gayreti içine de girildiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürerek,

ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, TBK’nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine karşı gerçekleştirilen itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali isteğine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,

"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.

Somut olayda; taraflar arasında imzalanan yazılı bir eser sözleşmesi bulunmamaktadır. Bir eser ilişkisinin kurulduğu sabit olmakla birlikte yapılacak işin kapsamı ve bedeli hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı, davalı iş sahibi ile aralarında "davalının müteahhitliğini yaptığı İzmir ili Buca ilçesi .... Mahallesi .... ada .... parsel sayılı taşınmazdaki 28 dairenin her türlü elektrik tesisatının projelendirilmesi, malzemelerin alınması, abonelik ve ruhsat alınması, bağlantıların kullanılabilir hale getirilmesi işi" konusunda eser ilişkisi kurulduğu; davalı iş sahibi ise taraflar arasında "sadece yapının işçiliği için daire başına 1.000,00 TL üzerinden anlaşma sağlanarak" eser ilişkisinin kurulduğu iddiasındadır.

Eser sözleşmelerinde, sözleşme kapsamında uyuşmazlık bulunması halinde öncelikle kapsamının tam olarak belirlenmesi zorunludur. Sözleşme kapsamının tanık beyanı dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 06.02.2018 tarih, 2016/5407 esas ve 2018/403 karar sayılı ilamı)

Ayrıca; taraflar arasında sözleşme bedelinde uyuşmazlık bulunmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 481. maddesinde; (818 sayılı mülga BK 366 md.) ''eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Mahkemece; davacı tarafından düzenlenen 06.09.2013 tarihli ve 2165 sayılı 23.028,88 TL bedelli fatura kapsamında davalı tarafından ödenen 16.000,00 TL'nin dava konusu 18.07.2014 tarihli fatura alacağından mahsubuna karar verilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuştur. Davacı tarafından mahsuba konu edilen tahsilat makbuzları ile müvekkili adına icra takibine konu edilen fatura alacağı arasında bir bağlantı olmadığı, tahsilat makbuzlarının başka bir faturaya istinaden gerçekleştirildiği itirazında bulunulmaktadır.

Davacı tarafından 06.09.2013 tarihli fatura; 32 adet gömme tipi pano, 850 m 4x6 mm² NYY kablo, 196 adet normal aydınlatma sortisi, 56 adet komütatör aydınlatma sortisi, ve 92 adet güvenlik hattı priz sortisi için malzeme ve işçilik toplamı 23.028,88 TL bedelli düzenlenmiştir. Bu fatura her iki tarafın ticari defterlerinde kaydedilmiş olup davalı tarafından bu faturaya istinaden 06.09.2013 tarihinde 4.000,00 TL, 06.10.2013 tarihinde 4.000,00 TL, 06.11.2013 tarihinde 4.000,00 TL ve 06.12.2013 tarihinde 4.000,00 TL olmak üzere 16.000,00 TL ödeme gerçekleştirilmiştir. Bu faturaya ilişkin bakiye kalan miktarın ise İzmir 20. İcra Dairesi'nin 2014/10401 esas sayılı dosyası kapsamında tahsil edildiği belirtilmekte ise de bu icra dosyası celp edilmemiştir.

Aksi kararlaştırılmadıkça sözleşme ile kararlaştırılan işin yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilir. Aksini iddia eden iş sahibinin malzemelerin kendisi tarafından temin edildiği ve yüklenici tarafından sadece işçiliğin yerine getirildiğini ispatlaması gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece öncelikle mahallinde uzman bilirkişi heyeti ile keşif icra edilerek ve davacı tarafından yapılan imalat netleştirilerek, taraflar arasında sözleşme bedelinde uyuşmazlık bulunduğundan, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre imalat bedelleri hesaplanmalı, mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmemeli ve bulunacak bedelden iş sahibi tarafından ispatlanan ödemeler mahsup edilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca mahkemece, davacı tarafından düzenlenen 06.09.2013 tarihli fatura kapsamındaki işlerin, takip ve dava konusu 18.07.2014 tarihli fatura kapsamında bulunup bulunmadığı netleştirilerek fatura kapsamlarının farklı olduğunun anlaşılması halinde tahsilat makbuzlarına konu bedelin mahsubunun yapılmaması gerektiğinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Eğer tahsilat makbuzlarına konu fatura kapsamı, takip ve dava konusu fatura kapsamı içindeyse mahkemenin mahsup işlemi yerinde olmakla birlikte İzmir 20. İcra Dairesi'nin 2014/10401 esas sayılı dosyası incelenmeden hüküm kurulduğundan bu sefer de mahsup işleminin eksik değerlendirildiği dikkate alınmalıdır.

Kabule göre; itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için İİK'nın 67/II. maddesi gereğince borçlunun itirazında haksız ve alacağın likid olması gerekir. Somut olayda alacağın varlığı yapılan yargılama ile belirlenebileceğinden, bu nedenle alacak likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.