İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/230 K.2021/524

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 02.12.2020 tarih ve 2018/1005 Esas, 2020/679 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davalı aleyhinde ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı kooperatif ve müvekkili arasında inşaat yapımına ilişkin sözleşme bulunduğunu, bu sözleşme kapsamında hak ediş ve ilave işler hak edişinin düzenlendiğini, ilave işler hak edişi olarak 54.429,69 TL belirlendiğini, istihkak raporuna rağmen ödeme yapılmaması üzerine,

davalı aleyhinde takibe girişildiğini, ayrıca sözleşme uyarınca davalıdan temerrüt faizinin talep edildiğini, takibe konu asıl alacak ve faizin davalı tarafından bilinebilir ve hesaplanabilir nitelikte olduğunu, bu nedenle icra inkar tazminatının koşullarının da oluştuğunu ileri sürerek davalı tarafından takibe yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, davacı ile müvekkili arasında takibe konu hak edişe ilişkin olarak karşılıklı bir mutabakatın bulunmadığını, hak ediş nedeniyle müvekkiline kesilen ve teslim edilen bir fatura bulunmadığını, ayrıca yapılan imalatla ilgili geçici ve kesin kabulün yapılmadığını, hesap mutabakatının yapılmadığını, ayırca alacağın likit olmadığını, likit bir alacak söz konusu olmadığından müvekkilinin temerrüde düşmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "Davacı ile davalı arasında konut üretimine ilişkin olarak eser sözleşmesi bulunduğu, davacının bu sözleşme kapsamında 54.429,00 TL hak ediş ve 18.723,58 TL işlemiş faiz alacağı bulunduğundan bahisle davalı aleyhinde 17.07.2018 tarihinde takibe giriştiği, ödeme emrinin davalıya 19.07.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalının takibe 20.07.2018 tarihinde itirazı üzerine takibin durduğu, işbu itirazın iptali davasının bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde ikame edildiği, takibe konu alacak ve ferisi yönünden borçlunun itirazının iptalinin talep edildiği,

mahkememizce dava ve takip konusu alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak öncelikle sözleşmeye konu taşınmazların bulunduğu mahalde keşif yapıldığı, makine ve inşaat mühendisi bilirkişilerden oluşan heyetten rapor alındığı, bu rapora göre davacı yüklenicinin hazırlamış olduğu 6 nolu hak edişi 11.12.2014 tarihli dilekçe ekinde davalı kooperatif başkanına sunduğu, dilekçenin davalı kooperatif tarafından 530 sayısı verilerek kayda alındığı, şantiye müdürü tarafından yapılan inceleme neticesinde düzeltmeler yapılarak imzalandığı,

ancak davacının kooperatife müracaatı tarihinden takip ve dava tarihine kadar geçen sürede hak edişinin onaylanmadığı ve davacıya ödenmediği, sözleşmeye konu imalatların yapıldığı görüş ve kanaatinin bildirildiği, ayrıca mahkememizce takibe ve davaya konu hak edişinin tarafların ticari defterlerine yansıyıp yansımadığı, yansımış ise ne şekilde yansıdığı hususunda mali müşavir bilirkişiden rapor tanzimin istenildiği,

bilirkişi .....'nun 18.10.2019 tarihli raporu ile ek raporlarında takibe konu 6 nolu hak edişin tahakkuku ödeme ve tahsilatına ilişkin taraf defterlerinde herhangi bir kayıt bulunmadığı ve hak edişin şantiye müdürü tarafından onaylanma tarihi olan 30.12.2014 ve yine bu tarihten itibaren 15 günlük ödeme süresinin son günü olan 14.01.2015 tarihleri itibariyle ayrı ayrı temerrüt faizinin hesaplandığı, buna göre taraflar arasında davacının yapmış olduğu imalatlara ilişkin herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın takip ve davaya konu hak edişin davalı kooperatif tarafından onaylanıp onaylanmadığı,

davacı tarafından faturaya bağlanmasının gerekip gerekmediği ve davalı kooperatif yönünden söz konusu hak edişe konu alacağın muaccel olup olmadığı hususlarında toplandığı, bu kapsamda sözleşme hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği, taraflar arasındaki 01.08.2013 tarihli sözleşme hükümlerine göre hak edişlerin 30 günde bir düzenlenebileceği ve davalı kooperatifin onayına sunulacağı, davalı kooperatif onayından itibaren 15 gün içerisinde davacı yükleniciye ödemenin yapılacağı,

ödemelerde gecikme olması halinde davacı yükleniciye her ay için gecikmeli ödenen paranın %0.8'i gecikme faizinin davalı kooperatif tarafından 2 ay içerisinde ödeneceği, gecikme faizinin günlük hesaplanacağının taraflarca kararlaştırıldığı, buna göre davacının düzenlemiş olduğu 11.12.2014 tarihli 131.035,76 TL'lik 6 nolu hak ediş için davalı kooperatife müracaatta bulunduğu, davalı kooperatif tarafından bu müracaatın 530 sayısı ile kayda alındığı, şantiyede görevli ..... tarafından 30.12.2014 tarihinde incelendiği, gerekli düzeltmelerin yapılarak hak ediş bedelinin 54.429,69 TL olarak tespit edildiği,

ancak sözleşmede belirtildiği şekilde kooperatif onayının yapılmadığı, dosya kapsamında bulunan ve davalı tarafından itiraz edilmeyen ve ödemesi yapılan diğer hak edişlere ilişkin istihkak raporları incelendiğinde bu hak edişlerde de kooperatif onayının bulunmadığı, sadece kooperatif başkanın imzasının bulunduğu,

takip ve davaya konu hak edişe ilişkin davacı başvurusunun davalı kooperatif defterine kayıt edildiği ve gereği yapılmak üzere şantiye müdürüne tevdi edildiği dikkate alındığında, şantiye müdürü tarafından 30.12.2014 tarihinde yapılan düzeltme ve işlemlerin onay mahiyetinde olduğunun kabulü gerektiği, aksi kabul ve anlayışın ödeme olgusunun süresiz ve belirsiz bir şekilde davalının insafına terk edilmesi anlamına geleceği, nitekim davalı defterlerine kaydedilen hak ediş ödeme başvurusunun takip tarihine kadar aradan geçen 7 ay boyunca sözleşmeye uygun şekilde onaylanmamış olmasının da bu hususu teyit ettiği,

hukukun hakkın kötüye kullanılmasını himaye etmeyeceği, bu nedenle davacının alacağının bu tarih itibariyle tahakkuk ettiği ve sözleşme hükümleri uyarınca 14.01.2015 tarihine kadar davacıya ödenmesi gerektiği, bu tarihte ödeme yapmayan davalının temerrüde düştüğünün kabulü gerektiği, davacının sözleşme hükümlerine göre gecikme faizine hak kazandığı, davacının alacağın miktarını ve iddiasını ispat ettiği, davalının takibe itirazının kısmen yerinde olmadığı ve itirazında kısmen haksız olduğu, mahkememizce alınan bilirkişi raporlarının usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu,

davaya konu alacak miktarının eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve likit olmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, icra inkar tazminatı talebinin reddine" şeklinde karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İzmir 25. İcra Müdürlüğünün 2018/9141 Esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile 54.429,00 TL asıl alacak ve 18.323,93 TL işlemiş faiz ile birlikte takibin devamına şeklinde verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, bu yönde bir taleplerinin bulunmadığını ancak yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine şeklinde verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının asıl alacak üzerinden %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerekirken bu taleplerinin reddedilmesinin yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki dava konusu ihtilafın istisna aktinden kaynaklanmakta olup yargılamaya ve yargılama esnasında bilirkişi incelemesine ve hesabına gereksinim olduğundan davacının alacak iddiasının likit olmadığını, bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davacının istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, Eser sözleşmesinden kaynaklanan ilave iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı, davacı lehine %20 icra inkar tazminatı hükmedilmesine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın 1/(1) maddesinde "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir." hükmü düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 114/(1)-c maddesine göre, görev hususu dava şartlarından olup, aynı kanunun, 115. maddesine göre, dava şartlarının mevcut olup olmadığının mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılması ve gözetilmesi gerekmektedir.

Eldeki dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra, 06.09.2018 tarihinde açılmıştır. Burada öncelikli olarak Asliye Ticaret Mahkemesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin, tarafların her ikisinin birden ticari işletmesi ile ilgili olması yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunun veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir.

Diğer taraftan, 6102 sayılı TTK'nın 19/2 maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri içinde ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, 6102 sayılı TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar dışında, ticari davayı ticari iş esasına göre değil ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 Sayılı Kanununun 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı TTK'nın 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleriyle diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunununda ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 6335 Sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisidir.

Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı HMK'nın 1. maddesi uyarınca, kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf aşamasında Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından re'sen incelenir.

Bu kuralın tek istisnası, 6335 Sayılı Kanununun 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/(4). maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre yargı çevresinde ayrı bir Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Mahkemelerine açılan ticari davalarda görev kuralına dayanılmamış olması, Asliye Ticaret Mahkemesine görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.

Başka bir anlatımla, yargı çevresinde, Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yerlerde bir ticari uyuşmazlığın çözümü için Asliye Hukuk Mahkemesine genel mahkeme sıfatıyla dava açılması halinde mahkemece görevsizlik kararı verilmeksizin işin görülmesi gerekir.

Buna karşılık kanun aksi durumu düzenlememiş olduğundan, Asliye Hukuk Mahkemesinin ticari olmayan bir davayı Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla görmüş olması kararın kaldırılmasını gerektirecek bir usule aykırılık halini oluşturmaktadır.

Bu durumda eldeki davanın Asliye Ticaret Mahkemesince görülüp karara bağlanabilmesi için uyuşmazlığın, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması ve bu bağlamda tarafların her ikisinin birden tacir olması zorunludur.

Taraflardan davacı şirket olup, tacir sıfatına haizdir. Davalı ise konut yapı kooperatifi olup, tacir sıfatı bulunmamaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise işverendir. Taraflar arasında, imzalamış oldukları eser sözleşmesinden kaynaklanan hukuki ihtilaf bulunmaktadır. Bu nedenle, davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesince İzmir Asliye Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmesi yerinde değildir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın ve istinaf sebeplerinin niteliğine göre duruşma açılmasına gerek görülmeyerek, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-3. maddesi uyarınca davacının esasa ilişkin istinaf talepleri incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının resen kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.