İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/476 K.2023/1780

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.10.2020 tarihli, 2019/655 Esas ve 2020/339 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 02.11.2018 tarihinde imzalanan sözleşme ile davalının ... ili ...İlçesi ...

Mahallesi ... ada ... parselde kain yapım aşamasında olan yedi katlı toplam 38 adet + kapıcı dairesi ile birlikte müvekkili tarafından inşa edilmekte olan 39 adet bağımsız bölümün balkon korkuluklarının ve sözleşmede belirtilen diğer işlerin imalatı ve montajını taahhüt ettiğini, müvekkili şirketin sözleşmede taahhüt ettiği çekleri davalıya teslim ettiğini, bedellerini ödediğini, ancak davalının imalatı ve montajları eksiksiz ve ayıpsız yapmadığını, teslimi gerçekleştirmediğini, eksik ve ayıplı imalatların tespiti amacıyla Menemen 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/188 değişik iş sayılı dosyası ile rapor alındığını,

işlerin ancak %77,36'sının yapıldığının, imalatların kaynak yerlerinin sorunlu olduğunun, paslanmalar olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine davalıya Karşıyaka 4. Noterliğinin 12.09.2019 tarih ve 30097 yevmiye numaralı ihtarnamesinin çekildiğini, davalının temerrüde düşmesine rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğünün 2019/11879 esas numaralı dosyası ile takip başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini, zorunlu arabuluculuğa başvurulduğunu, anlaşma sağlanamadığını ileri sürerek,

Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğünün 2019/11879 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır..

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından sözleşmede taahhüt edilen bedeller ödenmesine rağmen, davalının sözleşme konusu edimlerini eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirmediği, bu nedenle davacının tamamlanmayan imalat ve eksik bırakılan işlerden dolayı davalıya 36.785,63 TL fazla ödeme yaptığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11879 sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, davacı yararına %20 (7.357,12 TL) icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin tüzel kişiliğinin bulunmadığını, dosyada taraf teşkili açısından gerçek kişinin kaydının gerektiğini, mahkemece taraf teşkilinin doğru şekilde sağlanmamasının müvekkilinin UYAP üzerinden dosyaya erişim hakkını sınırlandırdığını, müvekkilinin adeta tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketi gibi kabul edilip çok önemli ihtarların ve belgelerin Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebliğe çıkartıldığını, usulüne uygun olmayan tebligatlar nedeniyle yargılama işlemlerine devam edilmesinin kararın kaldırılmasını gerektirdiğini,

müvekkilinin yerleşim yeri adresine ilişkin hiçbir araştırma yapılmadığını, çıkarılan tebligatların hiçbirinde müvekkilinin mernis adres bilgisinin yer almadığını, karşı yanın verdiği adres bilgisi baz alınarak (müvekkilinin ticari işletmesi söz konusu adresten taşınmış olup) doğrudan TK 35. maddeye göre tebligat yapılmasının kabul edilemeyeceğini, gerçek kişiler yönünden 35. maddeye göre tebligat yapılabilmesi için borçlunun adres kayıt sisteminde bir adresinin bulunmaması ve ayrıca daha önce kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmasının zorunlu olduğunu,

müvekkilinin adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresinin bulunduğu ekte sunulu belgelerle sabit olmakla bu yönden de yargılamanın kanuna aykırı yürütüldüğünün açık olduğunu, karşı yanın 23.03.2020 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu 27.500,00 TL bedelli 2 adet banka dekont fotokopisinden söz konusu ödemelerin sözleşme tarihinden önceki tarihlerde yapıldığının görüleceğini, söz konusu ödemelerin dava konusu sözleşmeyle ilişkilindirilmesinin mümkün olmadığını, sunulan çeklerin sözleşmede belirtilen bedelleri karşılamaktan uzak olduğunu, sözleme hükümleri ile keşide tarihlerinin ve miktarlarının uyuşmadığını,

kaldı ki müvekkilinin sözleşmede üzerine düşen yükümlülükler dışında ek ve karşı yanın talebine uygun olarak birçok imalat yaptığını, müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu, eksik kalan hususların karşı yanın sonradan yapmak istediği değişikliklerden kaynaklandığını istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinin ve tensip zaptının muhataba bizzat teslim edildiğini, kaldı ki uyuşmazlığın başından yargılama sonuna kadar tüm tebligatların borçlunun aynı adresine tebliğ edildiğini, tüm tebligatların usulüne uygun tebliğ edildiğini, öncesinde geçerli bir tebligat yapılmasına rağmen sonraki tebligatların adreste yapılamaması durumunda, adres değişikliğinin söz konusu olduğunu, adres değişikliğinin bildirilmemesi halinde TK 35. ve Tebligat Yönetmeliğinin 57. maddesinin uygulandığını, davalının tacir olduğunu, davalının taahhütlerini yerine getirmediğini, kötüniyetli olduğunu belirterek, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, TBK’nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin eksik ve ayıplı ifası nedeniyle fazla ödenen iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın, İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı tarafından istinaf dilekçesinde müvekkili adına çıkartılan tebligatların usule aykırı olduğu savunmasında bulunulmuştur.

7201 sayılı Tebligat Kanununun 35/1-2-3. Maddesi, "Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır.

Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır.

Bundan sonra eski adrese çıkarılan tebliğler muhataba yapılmış sayılır." hükmüne,

Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 57/1-2-3 maddeleri ise "Muhataba veya adresinde bu Yönetmeliğin gösterdiği usullere göre onun yerine tebellüğ edebilecek birine tebligat yapılmasından veya 31 inci madde gereğince işlem yapılmasından sonra muhatap bu adresini değiştirirse, yeni adresini hemen tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmek zorundadır. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler, bildirilen yeni adrese yapılır.

Adresini değiştiren kişi yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, adres araştırması yapılmasına gerek kalmaksızın ek-1’de yer alan (6) numaralı örneğe göre düzenlenecek tebliğ evrakının bir nüshası eski adresin kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır.

Bundan sonra eski adrese çıkarılan tebliğler muhataba yapılmış sayılır." hükmüne haizdir.

Dosya kapsamında davalıya çıkartılan dava dilekçesine ilişkin tebligatın davalının bizzat kendisine tebliğ edildiği, ardından aynı adrese çıkan tebligatın iade dönmesi üzerine daha önce usulüne uygun tebligat işleminin gerçekleştirildiği adrese Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebliğ işlemlerinin yapıldığı anlaşılmakla, Tebligat Kanununun 35. maddesine ve yönetmeliğin 57. maddesine uygun gerçekleştirildiği anlaşılan tebliğ işlemleri nedeniyle davalı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur.

6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,

"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.

Somut olayda; taraflar arasında imzalanan 02.11.2018 tarihli "Korkuluk Sözleşmesi" başlıklı eser sözleşmesi ile davacı şirketin ... ili ... ilçesinde bulunan şantiyesindeki paslanmaz merdiven korkuluklarının, paslanmaz bina giriş kapısının, çatıda bulunan bacaların yapılması ve balkon korkuluklarının CNC lazer kesiminin yapılması kararlaştırılmıştır. Sözleşme gereğince yapılacak olan işin bedeli götürü bedel KDV dahil 130.000,00 TL olarak belirlenmiş olup işe başlarken 10.000,00 TL'sinin peşin ödeneceği, Mart 2019 tarihinde 30.000,00 TL çek, Nisan 2019 tarihinde 30.000,00 TL çek, Mayıs 2019 tarihinde 30.000,00 TL çek, Haziran 2019 tarihinde 30.000,00 TL çek olarak ödeneceği ve işe başlarken tüm çeklerin ve peşinatın davalıya verileceği kararlaştırılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin bedeli götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli sözleşmede, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imar, fen ve sanat kuralları ile tekniğine uygun imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacağı kabul edilmektedir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 14.11.2019 tarih, 2019/1350 esas ve 2019/4613 karar sayılı ilamı)

Götürü bedelli sözleşmede, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, yüklenicinin hakkettiği iş bedeli olarak bulunmalı, iş sahibinin ödediği ispatlanan bedel iş bedelinden mahsup edilmelidir.

Götürü bedelli işlerde eksik ve ayıplı işlerin bütün işe göre oranı belirlenerek bu oranın tahsili yoluna gidilmesi gerektiği halde hükme esas alınan rapor buna elverişli olmadığı gibi raporda yerine yapılan incelemede bir kısım işlerin de ( çatıda bulunan 11 adet baca şapkası, asansör makine dairesine 4 adet menfez yapılması, makine dairesi ve sığınakta 6 adet saç kapı yapılması,

makine dairesi korkuluk, basamaklı merdiven müdahale kapağı ve gemici merdiven işleri) yüklenici tarafından yerine getirildiği belirtildiği halde, gerçekten de bu işlerin yüklenici tarafından mı yoksa üçüncü kişi tarafından mı yerine getirildiği araştırılmadığı gibi yüklenici tarafından tamamlandığının kabulü halinde yüklenici tarafından tamamlandığı anlaşılan bu işlerden dolayı yüklenicinin sorumlu tutulması da hatalıdır.

Bu nedenle Mahkemece, yüklenici tarafından tamamlanan ya da eksik bırakılan işlerin tespiti ile bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak sözleşme kapsamında yapılan işin, eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, bu bedel ile iş sahibinin ödediği ispatlanan iş bedelinin mahsubu ile davacının somut olayda talep edebileceği alacağının bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.