İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2019/1825 K.2022/431

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1(b-1/son) cümle uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının kendisine ait şantiyede abone olmadan kaçak olarak elektrik kullandığını ve inşaatın 5 katına da kaçak elektrik aldığını, bu hususta tutanak tutulduğunu, tutanak üzerinde yapılan yönetmelik gereği hesap üzerine davalı aleyhine İzmir 15. İcra Müdürlüğü'nün 2014/9490 sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ve itirazın haksız olduğunu, bu nedenle itirazın iptalini, takibin devamını ve alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALI CEVABININ ÖZETİ

Davalıya usulüne uygun davetiye tebliğ edilmiş ancak herhangi bir cevap vermemiştir.

DELİLLER

İzmir 15. İcra müd. 2014/9490 Esas sayılı dosyası, bilirkişi asıl ve ek raporu, tüm dosya kapsamıdır.

İDM KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; davacı tarafından davalı aleyhine kaçak elektrik kullanım nedeniyle genel haciz yolu ile takip başlatıldığı davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmış olup davacı şirketten kaçak tespit tutanağı ve takibe dayanak belgeler getirtilmiş mahalinde keşif yapıldığını,

elektrik müh. bilirkişi davacı şirketin inşaat halinde olan binanın her katını kurulu gücünü kullanılan bir mesken gibi düşünerek hesaplama yaptığını oysa tutanak tutulduğnda kaçak kullanım yapılan yerin bir şantiye olduğunu ve şantiyede kullanılan kaçak tüketim hesaplaması yapılarak davacının talep edebileceği alacağın 1.289,92 TL olacağnı bildirdiği,

davacı vekilinin itirazı üzerine tutanak mümzii ... dinlenmiş ve beyanında tutanak altında ki imzanın kendisinin olduğu tutanak tarihinde binanın ne halde olduğunu hatırlamadğını ancak tutanakta şantiye grubu yazdığı için binanın inşaat halinde olduğu manasına gelmeyeceğini tanık ... ise imzanın kendisine ait olup olayı tam olarak hatırlayamadığını ancak burada mesken niteliğinde bağımsız bölüm olsaydı numaralarını mutlaka belirteceklerini bu nedenle kaçak tutanağını inşaat halinde bulunan yapıya ait olabileceğini bildirdiği,

elektrik müh. bilirkişi ek raporunda tanık beyanlarıylada raporunun doğrulandğını bu nedenle kök raporunda ki fikrinin değişmediğini bildirdiği, davalının kaçak elektrik kullandığı ancak bu elektrik inşaat halinde ki bir binadan mı yoksa beş ayrı meskende mi inşaat elektriği kullanıldığı hususunun davacı tarafça ispatlanamağını dolayısıyla bilirkişi raporu doğrultusunda inşaat halinde ki bir binada kaçak kullanım yapıldığı kabul edilerek davanın kısmen kabulüne davalının İzmir 15. İcra müd.

2014/9490 Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.109,67 TL asıl alacak 152,76 TL KDV olmak üzere toplam 1.289,92 TL üzerinden iptaline, takibin bu bedel üzerinden devamına fazlaya ilişkin istemin reddine, toplam 1289,92 TL alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; karara esas olan bilirkişi raporunda, 5 katta da daire olmadığı şeklinde yorum yapılarak hesaplama yaptığı, kaçak tahakkuk hesaplama detayı ve kaçak elektrik tüketim tahakkuklarında görüleceği üzere beş katta da enerji kullanıldığı, şantiye için de aboneliğin alınmadığı görüldüğü, ayrıca icra inkar tazminatı talebimizin de reddine karar verildiği, alacağın fatura alacağı olduğu, borçlu davalı tarafından yapılan itiraz da alaağı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu, İcra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, eksik inceleme yapılarak verilen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/375 E.- 2019/78 K. Sayılı kararın kısmen red kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İSTİNAFA CEVAP

Davalı taraf istinafa cevap vermemiştir.

GEREKÇE

Uyuşmazlık, şantiyede abonesiz kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali isteğine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yukarıda özetlenen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş bu karara karşı davacı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

İzmir 15. İcra Dairesi'nin 2014/9490 Asa sayılı dosyasının incelenmesinden, alacaklı ... AŞ tarafindan 15/07/2014 tarihinde borçlu ..Ltd.Şti. 7.149,74 TL asıl alacak, 997,63 TL gecikme zammı,179,57 TL kdv olmak üzere toplam 8.326,94 TL alacağın tahsili hususunda ilamsız icra takibine başlanıldığı, ödeme emrinin borçluya 01/08/2014 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 04/08/2014 tarihinde yasal süresinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, itirazın alacaklıya tebliğine ilişkin bir evrak bulunmadığından eldeki davanın 2004 Sayılı İİK 67. maddesinde öngörülen hak düşürücü süre içerisinde açıldığının kabulü gerekmiştir.

6100 Sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; HMK'nun 357. Maddesine göre de; İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz, maddeleri çerçevesinde inceleme yapılmıştır.

Somut olayda; davalı şirketin ...

No; ... numarada bulunan inşaat şantiyesinde beş kat üzerinden abonesiz kaçak elektrik kullanıldığından bahisle davacı elemanları tarafından 29/08/2013 tarihinde tutanak düzenlendiği, ancak duruşmada dinlenen tutanak elemanlarından ... olay yerini tam hatırlamadıklarını ancak burada her katta kaçak elektrik kullanımı söz konusu olsaydı mesken numaralarının da tutanağa yazılması gerektiğini ifade ettiğinden, ilk derece mahkemesince denetime elverişli elektrik mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 04/06/2018 tarihli asıl, 16/04/2019 tarihli ek rapor esas alınarak yalnızca şantiyede bulunan bekçi kulübesi,

burada kullanılan elektrikli aletler, ve asansör esas alınarak yapılan kaçak elektrik hesaplaması sonucunda davanın toplam 1.289,92TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacı vekilinin anılan hususlara değinen tüm istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Esasen, kaçak elektrikten kaynaklanan alacak miktarı İİK un 67 inci maddesi uyarınca belirli ve likit olmadığından, icra inkar tazminatı koşulları yasal olarak oluşmamış ise de; istinaf başvurusunda bulunanın sıfatı uyarınca ilk derece mahkemesince davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması yalnızca eleştirilmekle yetinilmiştir.

Hal böyle olunca yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; 6100 Sayılı HMK un 355 ve 357 inci maddesi uyarınca istinaf başvurusunda bulunanın sıfatı ve istinaf nedenleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme üzerine; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden istinaf isteminin 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkra (b-1) bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-Davacı tarafından peşin yatırılan 121,30TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 44,40 TL istinaf karar ve ilam harcının alınması gereken 80,70 TL'den mahsubuyla, bakiye 36,30 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4-Artan gider avansının yatıranlara iadesine,

5-Kesin olan işbu kararın taraflara tebliği, avans ve harç tahsil / iade işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,