İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2019/822 K.2021/1428

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı, davalı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1(b-1/son) cümle uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA, SAVUNMA İLE YARGILAMA SÜRECİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı borçlunun 15/01/2011 başlangıç tarihli kira sözleşmesiyle kiraladığı taşınmaz için abonelik müracaatında bulunduğu, 20/04/2011 tarih 119718 seri nolu perakende satış sözleşmesi imzalanıp davalıya 24870596 numaralı abonelikten elektrik verildiği,

14/08/2015 tarihinde yapılan kontrolde davalının enerjisi kesik olduğu halde sayaç üzerinden geçmek suretiyle kaçak enerji kullandığı tespit edilerek tutanak düzenlendiğini, Tutanak ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 27. maddesine göre 21/08/2015 tarih Z 00051653 seri numaralı kaçak elektrik faturası tahakkuk ettirildiğini, CBS'na suç duyurusunda bulunulduğunu, ödenmemesi üzerine İzmir 12. İcra Müdürlüğü'nün 2016/6560 sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına,

davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili firmanın kaçak elektrik kullandığı iddia edilen işletmeyi 30/04/2014 tarihinde ...'ne devrettiğini, müvekkilinin hukuki ve cezai sorumluluğunun bulunmadığını, davanın devredilen şirkete karşı açılması gerektiğini savunarak davanın reddine, davacının %20 tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucu verilen kararda özetle; davacı şirket ile davalı şirket arasında 20/04/2011 tarihli ve 119718 seri e nolu Alçak Gerilim Elektrik Enerjisi Satışına ilişkin perakende satış sözleşmesinin 10.maddesinin (c) bendinde "sözleşmesini sona erdirecek müşteri, aboneliğin iptaline ilişkin tüm işlemleri yaptırıp, ilişik kesme belgesini alarak aboneliğini iptal ettirmek zorundadır.

Aksi takdirde söz konusu aboneliğe ilişkin olarak, daha sonra doğabilecek her türlü sorumluluk müşteriye ait olur" hususunun kararlaştırıldığını, bu hüküm gereğince, elektrik aboneliğini usulüne uygun olarak iptal etmeyen davalının işbu miktardan sözleşme kapsamında sorumlu olduğu, bilirkişi raporuna göre, davacının kaçak elektrik tüketim miktarından dolayı, takip tarihi itibariyle davacı şirkete ödemesi gereken bakiye borç miktarının 5.192,27 TL asıl alacak, 23,09 TL işlemiş faiz alacağı dahil olmak üzere toplam 5.215,36 TL miktarında olduğu,

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde belirtilen 6183 sayılı AATUHK'nun 51.maddesine göre belirtilen oranda faiz uygulanması talep edilmiş ise de, sözleşmede gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması zorunlu olup, soyut olarak salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması halinde, gecikme zammı istenemeyeceği, alacağa tarafların tacir olmaları ve alacağın da ticari işletmenin işletilmesinden doğduğundan, avans faiz oranı uygulanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabul, kısmen reddine, alacağın varlığı, miktarı yargılamayı gerektirdiğinden,

takibe konu alacağın işbu nedenle likit olmadığı, şartları oluşmadığından, taraflar leh ve aleyhlerine icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

DELİLLER

Kaçak elektrik tutanağı, kira sözleşmesi, devir sözleşmesi, CBS Soruşturma dosyası, bilirkişi raporu, tüm dosya kapsamı.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Davaya konu işletmenin 30/04/2014 tarihinde ...'ye devredildiğini, müvekkilinin devirden sonra hukuki ve cezai sorumluluğunun bulunmadığını, ayrıca daha önce 23/07/2015 tarihinde kaçak elektrik kullanım faturası düzenlendiğini ve müvekkili tarafından bildirim üzerine bu faturanın devredilen firma tarafından ödendiğini,

davacının kaçak elektrik kullananları bildiği ve müvekkili şirket yetkilileri hakkında bir soruşturma ya da kovuşturma açılmadığından Yönetmeliğin 48/b maddesi gereğince davacının kendi yükümlülüğünü yerine getirmediğinden eksik incelemeye dayalı olarak müvekkili akeyhine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasına, davanın reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAFA CEVAP

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davalı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini savunmuştur.

GEREKÇE

Uyuşmazlık, aboneliği kaçak elektrik kullanımı nedeniyle enerji bedelinin tahsiline ilişkin ilamsız icra takibine itirazın iptali isteminden kaynaklanmaktadır.

İDM'nce yukarıda gösterilen gerekçelerle itirazın iptali isteminin kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355. maddesi gereğince re'sen gözetilecekler dışında istinaf dilekçesinde gösterilen sebeplerle yapılan incelemede;

(I) İzmir 12. İcra Müdürlüğü'nün 2016/6560 sayılı takip dosyasının incelenmesinde; 26/06/2016 tarihinde başlatılan icra takibinde 5.192,27 TL asıl alacak, 443,43 TL gecikme cezası, 79,82 TL gecikme cezası KDV'si olmak üzere toplam 5.715,52 TL'nin tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edilemediği,ancak davalı borçlunun 15/12/20016 tarihinde borca itiraz ederek takibin durduğu anlaşılmaktadır. İtirazın alacaklı vekiline tebliğine ilişkin bir evrak bulunmadığından davanın 2004 sayılı İİK'nun 67. maddesi gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 03/10/2017 tarihinde açıldığı saptanmıştır.

(II) Davalı borçlunun 15/01/2011 tarihli kira sözleşmesiyle kiraladığı, ... Mahallesi ... Cad. ... .../... adresindeki taşınmaza elektrik aboneliği bağlanması için müracaat ettiği ve davalı ile 20/04/2011 tarih 119718 numaralı perakende satış sözleşmesi imzalandığı, 24870596 numarasıyla elektrik aboneliği verildiği anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından cevap dilekçesinin ekinde sunulan İzmir Bornova Noterliği'nin 30/04/2014 tarih 14798 yevmiye nolu "işletmenin devri sözleşmesi" sözleşmesi ile aboneliğin bulunduğu işletmenin ...'ye devredildiği anlaşılmaktadır.

İzmir CBS'nca yürütülen 2016/531 soruşturma numaralı 20/12/2016 tarihli ek kararı incelendiğinde; yukarıda adresi verilen iş yerinde 23/07/2015 tarihinde yapılan ilk, 14/08/2015 tarihinde ikinci ve 17/08/2015 tarihinde üçüncü kez yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanıldığından bahisle suç duyurusunda bulunulduğu, yetkililerin araştırıldığında (davalı şirket yetkilisi olduğu anlaşılan) ...'un söz konusu iş yerini 20/05/2014 tarihinde ... isimli şahsa devrettiği, devir işleminin tespit edildiği, Bornova Noterliği'nin 30/04/2014 tarih 14798 yevmiye nolu işlemle resmen yapıldığı gerekçesiyle davalı şirket yetkilisi hakkında takipsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan 20/04/2011 tarih 119718 seri nolu perakende satış sözleşmesinin 10/c bendine göre, "Sözleşmesini sona erdirecek müşteri aboneliğinin iptaline ilişkin tüm işlemleri yaptırıp ilişki kesme belgesini alarak aboneliğini iptal ettirmek zorundadır. Aksi takdirde, söz konusu aboneliğe ilişkin olarak daha sonra doğabilecek her türlü sorumluluk müşteriye ait olur. " hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinin bulunduğu işletmenin 30/04/2014 tarihinde dava dışı ....'ye devredilmiş ise de aboneliğin devam ettiği, davacı tarafından düzenlenen 14/08/2015 tarih 2018371 numaralı kaçak/usulsüz tespit tutanağına göre enerji kesik olduğu halde sayaç üzerinden geçmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilmiştir.

Diğer bir anlatımla, taraflar arasındaki abonelik ilişkisinin devam ettiği, davalı tarafından aboneliğin sona erdirildiği iddia ve ispat edilememiştir.

Yargıtay HGK'nun 2011/19-104 E. - 2011/239 K. sayılı 20/04/2011 tarihli kararında vurgulandığı gibi kaçak kullanımdan dolayı kullanan şahsın haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğu bulunmaktadır. Bu sorumluluk abonenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır. Kaçak kullanan şahsın haksız fiil hükümleri uyarınca abonenin de sözleşmeden doğan sorumluluğunun bulunduğu, bu durumda kaçak kullanımdan her ikisinin de müteselsilen sorumlu oldukları belirgin olduğuna göre, davacının alacağını sorumluların tamamından isteyebileceği gibi bunlardan bir veya birkaçından da isteyebileceğinin kabulü gerekir.

Somut olayda davalı kaçak kullanımdan dolayı aboneliği iptal ettirmeyerek kaçak kullanıma sebebiyet verdiğinden sözleşme gereği sorumlu tutulmuş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.

Aynı yerde daha önce tutulan 23/07/2015 tarihli kaça elektrik kullanımından kaynaklanan bedeli işletmeyi devralan tarafından ödenmiş olması, aboneliğin devam etmesi nedeniyle 18/04/2015 tarihli kaçak kullanımdan dolayı davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Ayrıca tutanak tarihinde yürürlükte bulunan 08/05/2014 Tarih ve 28994 Sayılı RG'de yayınlanarak yürürlüğe giren "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nin 32/1.fıkra (b) bendinde (30/05/2018 tarihinde yürürlüğe giren aynı isimli sonraki yönetmeliğin 48/1.fıkra (b) bendinde de) yer alan düzenlemeye göre ;"Kendi adına perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmadan daha önceki tüketici adına düzenlenen ödeme bildirimlerini ödemek suretiyle elektrik enerjisi tüketmesi" şeklinde usulsüz elektrik kullanımı olarak tanımlanmasına yönelik yönetmelik hükmünün uygulama yeri bulunmadığı gibi bu hüküm davacıya aboneliği tek taraflı

iptal ettirme yükümlülüğü de getirmemektedir. Aksine kaçak kullanımı engelleme yükümlüğünü yerine getirmeyen davalının sözleşmeye aykırı davrandığının kanıtı olarak değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre ; İlk Derece Mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığından davalı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Davalı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden istinaf isteminin 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkra (b-1) bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-Davalı tarafından peşin yatırılan 98,10-TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 89,06-TL istinaf karar ve ilam harcının alınması gereken 356,26-TL'den mahsubuyla, bakiye 267,20-TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

3-Davalı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4-Artan gider avansının yatıranlara iadesine,

5-Kesin olan işbu kararın taraflara tebliği, avans ve harç tahsil / iade işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,