Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2022/167 K.2022/326

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,

GEREĞİ DÜNÜŞÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile müvekkili şirket arasında gerçekleşen ticari işe binaen sözleşme bulunduğunu, sözleşme gereğince üzerine düşen tüm işleri müvekkilinin tamamladığını ancak davalı şirketten ödemelerini alamadığını, ilgili sözleşme gereğince davalı şirketin müvekkiline ödemesi gereken bedeller gününde ödenmediği ve bakiye 91.907,90 TL müvekkilinin alacağının olduğunu,

müvekkil şirketin ısrarlı taleplerine rağmen davalı şirketin borcunu ödemediği ve alacağına kavuşamayan müvekkil şirkette davalı şirket aleyhine Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasıyla genel haciz yoluyla takip başlattığını, davalı şirket tarafından 14.11.2017 tarihinde borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının böyle bir borcunun olmadığını borcunu ödediğini iddia etmekte ise de; söz konusu fatura ve müvekkil şirkete ait ticari defterler dikkate alındığında müvekkilinin alacaklı olduğunun ortaya çıkacağını ödeme iddialarının asılsız olduğunu belirterek,

borçlunun itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, icra takibini uzatmak maksadıyla borca itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptali, takibin devamına ve borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazı nedeni ile alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı - Karşı Davacı Vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle: öncelikle taraflar arasında ticari bir işin söz konusu olmadığını, sözleşmenin inşaat işinin sıva ve boya işlerine ilişkin taşeronluk sözleşmesi olduğunu,

davacının bir başka taşeron tarafından yarım bırakılan işin yapımına başladığını ve işi eksikleriyle de olsa çok gecikmeli olarak sonlandırdığını, sunulan faturalara ilişkin bir iş yapmadığını, işi 01.04.2015 tarihinden itibaren 75 gün içerisinde bitirmesi gerekirken 2016 yılının 8. ayına kadar sürdüğünü, bu durumun davacı çalışanlarının SGK primleri ile de sabit olduğunu, prim ödemelerinin davacıya ait olması gerekirken müvekkili şirketçe 23.935,51 TL olarak ödendiğini,

inşaat mühendisi ... isimli şahıstan hesap çıkartılmasının istenildiğini ve faturalar deftere işlenmiş bulunduğundan bu fiili durumdan istifade etmek isteyen davacının taraflarca ölçme sonucuna rıza göstermekten bilinçli olarak kaçınarak arkasından müvekkili hakkında icra takibine geçtiğini, iddiaların aksine borcun ikrarının söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin yaptığı ödemelerin alacağından fazla olduğunun tespit edildiğini, açılan davanın haksız ve hukuka aykırı olduğundan reddine karar verilmesini;

karşı dava olarak müvekkili şirket ile üçüncü şahıs olan ... arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmeye istinaden müvekkili şirketin dava konusu işin yapıldığı inşaatı 36 ay içerisinde bitirip tamamlaması gerektiğini, davacı ile taşeronluk sözleşmesinde verilen süre de dikkate alındığında ve verilen 75 günlük süre de işin çok yavaş kaldığı bir miktar iş yapılmasına rağmen işten el çektirilerek iş sırf belirlenen sürede bitsin diye davacıya verildiğini, ancak davacının bu süre içerisinde işi bitirmediği gibi en az 1,5 yıl gibi gecikilmesine sebebiyet verdiğini,

davacının yapacağı işin binanın sıva ve boya işleri olduğunu, 2 yıla yakın süre işi geciktirdiğini, müvekkili şirketin maliyeti tamamı 56 daire 3 dükkan olan taşınmaz için 2 yıl süre ile arsa sahibine kira bedeli ödemesi gerekeceği yönünde protokol olduğunu ve kira ödemek zorunda kaldığını, arsa sahibi ...'a gecikme cezası olarak 20.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını belirterek, 20.000,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile davacı - karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davacı - Karşı davalı vekili cevaba cevap dilekçesinde;

davalı tarafın dilekçesinde ileri sürdüğü hususların yerinde olmadığını, ödemelerin düzensizliği ve zamanında yapılmadığı davalı karşı davacı dilekçesinde ikrar ettiğini, işin geciktirilmesi adına yapıldığı söylenen ödemenin 01.04.2015 tarihli iş için 03.08.2016 tarihinde çek ile yapıldığını, bir yıldan uzun süre sonra yapıldığı iddiasının davalı - karşı davacının kötü niyetli olduğunu ortaya koyduğunu, ödeme yapıldığı ileri sürülen ...' un % 99 oranında davalı karşı davacı şirketin sahibi olduğunu, her iki tarafı kendisi olduğu sözleşmeyi kaynak göstererek müvekkiline karşı yüklenebilecek bir kusurun söz konusu olmadığını,

herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğunu belirterek, kötü niyetli olarak ikame edilen karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Mahkemece; taraflar arasındaki eser sözleşmesinden dolayı davacı karşı davalı tarafından 91.907,90 TL asıl alacak,6.889,32 TL işlemiş faiz olmak üzere 98.797,32 TL üzerinden başlatılan icra takibine davalı karşı davacının itiraz ettiği, bu itiraz üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı, yargılama aşamasında davalı tarafından işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle karşı davanın açıldığı, Mahkememiz tarafından daha önce verilen kararın Kayseri BAM 4. Hukuk Dairesi tarafından kaldırıldığı,

BAM kaldırma kararı doğrultusunda yapılan yargılama aşamasında mahallinde yeni oluşturulan bilirkişi heyeti ile keşif yapıldığı ve bilirkişi heyetinin raporunu sunduğu, tarafların itirazı üzerine ek rapor alındığı alınan rapor ve ek raporun dosya münderecatına uygun denetime elverişli olduğu, dava bakımından davacı-karşı davalının 98.257,39 TL alacaklı olduğu, ancak TBK 117. maddesi gereğince davacı karşı davalı tarafından takip tarihinden önce davalı karşı davacının temerrüde düşürülmediği bu sebeple temerüdün takip tarihinde başladığı ve takipten önce talep edilen işlemiş faiz talebinin yasal koşullarının oluşmadığı,

alacağın defter kayıtları ve fiziki inceleme ile tespit edilebilecek alacak olması nedeniyle likit bir alacak niteliğinde olduğu bu sebeple icra inkar tazminatı şartlarının oluştuğu, karşı davanın ise usulüne uygun olarak ispatlanamadığı gerekçesiyle, Davacı - karşı davalının Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı takip dosyasına davalı - karşı davacının yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, asıl alacak 91.907,90-TL üzerinden takipteki şartlarla takibin devamına, bu tutara takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,

davacı - karşı davalının işlemiş faize yönelik itirazın iptali talebinin reddine, hüküm altına alınan 91.907,90-TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalı - karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine, Davalı - karşı davacının açmış olduğu karşı davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ

Davacı -Karşı Davalı... şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece kısmen iptal nedeniyle de yargılama giderlerinin ödenmesinde oranlama yapılmış, müvekkili lehimize hükmedilen vekalet ücretinin eksik hesaplanmış yine karşı taraf lehine 5.100,00 TL vekalet ücreti takdir edilmiş olduğunu, borçlunun icra dosyası kapsamında düzenlenen ödeme emrine sadece borca itiraza ilişkin dilekçe sunduğunu, işlemiş faize yönelik bir itirazın bulunmaması nedeniyle işlemiş faiz miktarının kesinleşmiş olduğunu, mahkemece işlemiş faiz talebi yönünden ret kararı verilmesinin doğru olmadığını,

dava dilekçesinde harca esas değer 98.797,22 TL olarak gösterilmiş ve bu miktar üzerinden harç yatırılmış olduğunu, davanın harcı yatırılan dava değeri üzerinden tam kabul şeklinde sonuçlandırılması gerekirken ,işlemiş faizin asıl alacağın fer'isi niteliğinde olması ve asıl alacağa bağlı kılınması ve asıl alacağa yapılan itirazın iptali halinde fer'ilerini de kapsayacağı,

usulen itirazın iptali davasının asıl alacak ve işlemiş faizi kapsayan takip çıktısı üzerinden açılması gerektiğinden davanın bu şekle uygun olarak açıldığı gözetilmeksizin kısmen reddi gerektiren bir durum söz konusu değilken yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığını ileri sürerek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı - Karşı Davacı...Şirketi istinaf dilekçesinde özetle;

hükme esas alınarak kaldırma kararından sonra düzenlenen bilirkişi raporlarının, kaldırma kararının gereklerini yerine getirmeksizin önceki raporlarda yer alan değerleri temel alıp, hiçbir ölçüm yapmaya gerek duymadan ve yalnızca davacı beyanlarını esas alarak düzenlenmiş olduğunu, düzenlenen bilirkişi raporlarının doğru ve yerinde olmadığını, faturada belirtilen işlerle fiilen yapılan işlerin karşılaştırılmadığını, tamamen kurguya dayalı ve davacının beyanlarını temel alan, mimari projede belirlenen metrajlar esas alınarak düzenlenmiş olduğunu, ilave işlerin gerçek anlamda şişirilmiş olduğunu,

müvekkilince SGK'ya yapılan ve dosyaya sunulan gerçekte davacı tarafından ödenmesi gereken toplamda 29.702,51 TL olan ödeme tutarı 23.935 TL olarak dosya kapsamına alınmış bu yanlışın hüküm fıkrasında da tekrar edilmiş olduğunu, karşı davanın ise hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeksizin reddedildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER

İddia, savunma, sözleşme evrakları, keşif ,bilirkişi raporu ve dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler.

İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;Dava taraflar arasında adi yazılı şekilde yapılan 30/03/2015 tarihli sözleşme konusu işler ve sözleşme dışı işlerden kaynaklanan iş bedeli nedeniyle açılan takibe itiraz nedeniyle itirazın iptali, karşı dava yönünden ise gecikme nedeniyle ödenen bedelin davacıdan tahsili talebi olup davacı alacağını sözleşmeye, faturalara ve cari hesaba dayandırmıştır.Taraflar arasında yapılan ve niteliğince Türk Borçlar Kanunu’nun 470. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere,

bir eser sözleşmesi olan 30/03/2015 tarihli sözleşmeyi davacı taşeron; davalı ise iş sahibi sıfatlarıyla imzalamışlardır. Davacı taşeron, davalı işveren adına yapılacak olan 16 katlı bina inşaatının iç mekanlarının, kaba-ince sıva, saten alçı, boya yapım işlerinin alt taşeron dosyası açılarak işçilik dahil malzemeli yapım işini yüklenmiştir.

Sözleşmede yapılacak işin bedeli (fiyatlara KDV, malzeme ve işçilik dahil) iç cephe uygulaması için m² bedeli 19,90.-TL, banyo ve tuvalet uygulaması için m² bedeli 7,00.-TL), bodrum katlar uygulaması için m² bedeli 15,00.TL olarak belirlenmiş olup sözleşmede yapılacak işin metraj belirtilmediği gibi metrajın neye hesaplanacağı da belirtilmemiştir.İlk derece Mahkemesi tarafından yapılan iş karşılığında davalı karşı davacının 1.743,60.-TL fazla ödemesinin bulunduğu belirtilerek asıl davanın reddine karşı davanın 1.743,60.-TL üzerinden kabulüne karar verilmiştir.İlk derece mahkemesi kararı davacı karşı davalı tarafından asıl ve karşı dava

yönünden, davalı karşı davacı tarafından ise karşı dava yönünden istinaf edilmesi üzerine, Dairemizin Kayseri BAM 4. Hukuk Dairesini 2020/365 esas ve 2020/471sayılı kararı ile asıl dava yönünden "... takip dayanağı sözleşme ve faturalarla sınırlı olarak inceleme yapılması gerektiğinden yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişilerden mahallinde yeniden keşif yapılarak; sözleşme kapsamında yapılan işlerin tam olarak tespit edilerek yapılan iş metrajlarının belirlenmesi,

belirlenen metrajında sözleşmede belirtilen birim fiyatla çarpılması sonucunda sözleşme kapsamında davacının hak ettiği ücretin tespiti, sözleşme konusu olmayan ancak faturalandırılıp davalı defterlerine kaydedilen işler yönünden işin yapılıp yapılmadığının tespit edilerek faturalarda belirtilen m² ve birim bedeller dikkate alınarak davacı alacağının tespiti konusunda rapor alınıp davacının hak ettiği alacak hesaplanıp bundan kanıtlanan ödemeler düşülüp,

sonucuna uygun bir karar verilmesi..." gerektiğinden bahisle karşı dava yönünden ise "...taleple bağlılık ilkesi uyarınca hakim tarafların talep sonuçları ile bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye vermesi mümkün değildir.

Bu itibarla davalı karşı davacı tarafından gecikme nedeniyle oluşan zararlara yönelik dava hakları saklı tutularak dava dışı ...'a ödenmiş olan 20.000.-TL'nin davacı karşı davalıdan tahsili talep edildiğinden bu kapsamda inceleme yapılarak karar verilmesi gerekirken talep konusu olmayan fazla ödendiğine karar verilen bedelin davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmesinin hatalı olmasından..." bahisle kaldırılmasına karar verilmiştir.Mahkemece kaldırma kararı sonrası mahallinde 05.02.2021 tarihinde keşif icra edilmiş, resen tayin edilen ve keşif sırasında inceleme yapan bilirkişiler İnşaat Mühendisi ...,

Mali Müşavir ...ve Hukukçu bilirkişi ... yaptıkları inceleme ve tespitler sonucu düzenledikleri raporlarında; davacının sözleşme ile yapılması kararlaştırılan işler ile sözleşme dışı yapılan işler ile ilgili olarak hak ettiği toplam iş bedelinin (627.453,90 TL + 62.199,00 TL.)= 689.652,90 TL olduğunu, tarafların birbirini teyit eden ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya toplam 567.440,00 TL ve davalı tarafından davacı adına 23.935,51 TL SGK prim ödediği nazara alınarak, davalının davacıya toplam 591.395.510 TL, ödeme yaptığı, davacının sözleşme konusu ve sözleşme dışı yapılan iş bedeli olarak talep edebileceği alacak miktarının.

(689,652,90 TL - 91.395,51 TI.)= 98.257,39 TL olduğunu, BAM kararında bahsi geçen davalı karşı davacı tarafından gecikme nedeni ile dava dışı ...'a ödenmiş olan 20.000,00 TL alacak ile ilgili olarak inceleme yapılabilmesi için davalı ve karşı davacı vekilinin; hangi dönemler için gecikme süresini kapsadığı, evvelki raporda belirtildiği üzere yüklenici...Şirketinin arsa sahibi ile yapmış olduğu 02.01.2013 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine göre işe başlama tarihleri ile ...'a teslim edilecek dairelerin tesliminin ne zaman yapıldığı,

teslim gecikmiş ise bu gecikmenin süresi, 20.000.00 TL bedelin hangi tarihte ve hangi belge ile ödendiğine dair beyanlarından sonra BAM kararına göre gecikme bedeli ile ilgili hesaplama yapılmasının mümkün olduğu, sonucuna varıldığını belirlemişlerdir.İlk derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılamaya, toplanan delillere, dosya içeriğine, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve kaldırma kararına uygun yapılan inceleme sonunda düzenlenen bilirkişi raporuna göre delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından,asıl davanın asıl alacak üzerinden kabulüne, işlemiş faiz yönünden reddine,

karşı davanın ise ispatlanamadığından reddine karar verilmesinde usul ve kanuna aykırılık görülmediğinden taraf vekillerinin yerinde olmayan istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hmk'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2-Davalı - karşı davacı...Hizmetleri Medikal İnş. ve Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti.'den karşı dava yönünden alınması gereken 80,70 TL harç peşin olarak alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

3-Davalı - karşı davacı...Hizmetleri Medikal İnş. ve Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti.'den asıl dava yönünden alınması gereken 6.278,22 TL istinaf karar harcından peşin alınan 1570,00 TL nispi istinaf karar harcının mahsubu ile bakiye 4.708,22 TL harcın ...Hizmetleri Medikal İnş. ve Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti.'den tahsili ile hazineye irat kaydına,

4- -Davalı karşı davacı ...Hizmetleri Medikal İnş. ve Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti. tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı - karşı davalı... ... İnş. Taah. ve Taş. San. Tic. Ltd. Şti.'den alınması gereken 80,70 TL harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

6- Davacı - karşı davalı... ... İnş. Taah. Ve Taş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

7-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

8-Karar tebliği ve harç işlemlerinin 6100 Sayılı HMK'nun 359/4 md. uyarınca İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

9-Kullanılmayan gider avansı var ise 6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 59. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra İlk Derece Mahkemesi Yazı İşleri Müdürünce başvurana iadesine,