Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2023/973 K.2023/988

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan alacak davasında Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda davalı vekilinin İstinaf başvurusunun Esastan Reddine dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nce bozulması üzerine dosya mahkememizin yukarıdaki esasına kayıt edilmesi ile yapılan duruşmalı yargılama sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Başkanlığı ile davalı şirket arasında 20/02/2009 tarihinde "... Atıksu Arıtma Tesisi ve ...

Kanalizasyon İnşaatı Yapmış" konusunda sözleşme imzalandığını, sözleşmede işin 31/10/2011 tarihinde tamamlanması kararlaştırılmasına rağmen işin 15/06/2012 tarihinde tamamlanabildiğini, 228 günlük gecikme nedeniyle sözleşme uyarınca davalıya 856.485,11-TL gecikme cezası kesildiğini, 92.963,01-TL'lik kısmının davalının kesin hakediş bedelinden kesildiğini, 401.000,00-TL'lik kısmının da kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesi suretiyle tahsil edildiğini, bakiye 362.522,10-TL gecikme cezasının tahsil edilemediğini beyanla,

bu miktarın kesin hesap tarihi olan 24/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece ".. davaya konu 20/02/2009 tarihli "... Atıksu Arıtma Tesisi ve ...

Kanalizasyon İnşaat Yapım Sözleşmesi", yapım işleri kesin kabul tutanağı, hak ediş bedelinden yapılan kesintiler bir bütün halinde değerlendirildiğinde, sözleşmeye göre işin 31/10/2011 tarihinde tamamlanmasının kararlaştırıldığı, ancak işin 15/06/2012 tarihinde tamamlanabildiği, dolayısıyla 228 günlük gecikme söz konusu olduğu, sözleşme uyarınca davalıya 856.485,11-TL gecikme cezası kesildiği, bu gecikme cezasından 92.963,01-TL'lik kısmın davalının kesin hakediş bedelinden kesildiği,

401.000,00-TL'lik kısmın da kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesi suretiyle tahsil edildiği anlaşılmakla, bakiye 352.522,10-TL'lik gecikme cezasının davalıdan tahsilinin gerektiği, dolayısıyla davacının davalıdan 352.522,10-TL alacaklı olduğu kanaatine varılarak davanın kabulü ile 362.522,10-TL'nin 24/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar vermek gerekmiştir" gerekçesiyle davanın kabulü ile 362.522,10-TL'nin 24/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece 01.11.2021 tarihli tashih şerhi ile kararda 352.522,10 TL olarak yazılan kısımların tamamının 362.522.10 TL olarak düzeltilmesine karar verilmiştir.

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Dairemizin davalı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmeyerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

YARGITAY BOZMA KARARI

Dairemizce verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2022/1679 Esas 2023/2613 Karar sayılı ilamıyla.

"Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinin gerekçesinden farklı olarak, "dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, kesin hakedişteki "haksız ve mesnetsiz uygulanan gecikme cezasına ilişkin hukuki haklarımız saklı kalmak kaydı ile" yapılan itirazın dilekçe tarihinden bahsedilmemesi nedeniyle şartnamenin 41. maddesine uygun bir itiraz olmadığından geçersiz olduğu ve hakedişte kesilen cezanın yüklenici yönüyle kesinleştiği" belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, yukarıda belirtildiği üzere 6100 sayılı Kanunun 353/1-b-2 maddesi gereği, kararın gerekçesinde hata edilmiş ise istinaf başvurusunun kabulü ve yerel mahkeme kararının kaldırılarak düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddi ile ilk derece mahkemesinin gerekçesinin değiştirilerek hüküm kurulması, yukarıda açıklanan Kanun hükümlerine açıkça aykırı olup karar bu yönüyle hatalı olmuştur.

Bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir." gerekçesiyle bozularak Dairemize gönderilmiştir.

DELİLLER

Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ekleri, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı,

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesine dayalı gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

... Başkanlığı ile davalı ... Ltd. Şti. arasında 20.02.2009 tarihli ... (Kayseri) Atıksu Arıtma Tesisi ve ... Kanalizasyon İnşaatı Yapım işi sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin 10.2 maddesinde gecikme halinde alınacak cezalar düzenlenmiştir.

10.2.3 maddesinde kısmi gecikme cezaları ile işin tümüne ait gecikme cezaları, hakedişlerden yükleniciye hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesileceği, bu cezalar karşılanmadığı takdirde yükleniciden ayrıca tahsil edileceği, 10.2.4 maddesinde is işin tümümün süresinde bitirilmemesi halinde işin tamamına ilişkin günlük gecikme cezası alınacağı, ayrıca kısmi gecikme cezasının uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

İş yüklenici tarafından tamamlamış iş hakkında 25.09.2013 tarihli kesin kabul tutanağı düzenlenmiştir. İş hakkında 16. numaralı kesin hakedişte 856.485,16 TL gecikme cezası kesilmiştir. Kesin hakediş yüklenici tarafından 24.07.2013 tarihinde "haksız ve mesnetsiz uygulanan gecikme cezasına ilişkin hukuki haklarımız saklı kalmak kaydı ile" ibaresiyle imzalanmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9.2.1-1. maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekidir.

Sözleşmenin bu hükmü, HMK'nın 193. maddelerince delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesince yüklenici hakedişe itirazlarını maddede gösterildiği şekilde bildirmediği takdirde geçici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Kesin hakediş yönünden ise, şartnamenin 41/11. maddesinin yollaması ile 40. maddesince yüklenicinin kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde kesin hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.Bu hükümler kapsamında dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, kesin hakkedişteki "haksız ve mesnetsiz uygulanan gecikme cezasına ilişkin hukuki haklarımız saklı kalmak kaydı ile" yapılan itiraz, dilekçe tarihinden bahsedilmemesi nedeniyle şartnamenin 41. maddesine uygun bir itiraz olmadığından geçersiz olup hakedişte kesilen ceza yüklenici yönüyle kesinleşmiştir.

6100 sayılı Kanunun 353/1-b-2 maddesi gereği, kararın gerekçesinde hata edilmiş ise istinaf başvurusunun kabulü ve yerel mahkeme kararının kaldırılarak, düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmekle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu yönden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve değişik gerekçeyle yeniden aşağıdaki gibi hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle, A-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/264 E. 2021/844 K sayılı kararının yeniden esas hakkında karar verilmek üzere KALDIRILMASINA;

B-DAVANIN YENİDEN ESASIYLA İLGİLİ OLARAK

1-Davanın KABULÜ ile, 362.522,10-TL'nin 24/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Alınması gereken 24.763,88-TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 6.190,98-TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 18.572,90-TL karar ve ilam harcı ile davacı tarafça dava başında başvurma harcı yatırılmadığından 59,30-TL başvurma harcının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 6.190,98-TL tamamlama harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından yargılama boyunca yapılan 92,00-TL tebligat gideri ile 30,60-TL müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 122,60-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/1. Maddesi uyarınca 53.753,09-TL nispi vekalet ücreti takdirine, takdir edilen vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-HMK'nun 333/1. maddesi gereğince varsa artan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştikten sonra yatıran ilgili tarafa iadesine,

C-İSTİNAF YARGILAMASI YÖNÜNDEN

1-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırılana iadesine.

2-Davacı tarafından yatırılan 6.131,70 TL istinaf karar harcı, Yargıtay ve İstinaf posta masrafları 158,20 TL, tebligat ve posta masrafı 15,50 TL'den ibaret toplam 6.305,40 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

3-İstinaf incelemesi duruşmalı yapıldığından AAÜT göre hesap ve takdir edilen 5.500,00 TL vekalet ücretinin müştereken ve müteselsilen davalıdan alınarak davasını vekil ile takip eden davacıya verilmesine,

4-Kullanılmayan gider avansı var ise; 6100 Sayılı HMK' nun 333. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 59. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra İlk Derece Mahkemesi Yazı İşleri Müdürünce başvuranlara iadesine,

5-Kararın Dairemizce taraflara tebliğine,