Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/1133 K.2021/1295

Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 08/03/2021 tarih ve 2019/635 Esas 2021/264 Karar sayılı ilamına karşı ,davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya dairemize gelmekle dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Şubesi ile dava dışı asıl borçlu .... Ltd.

Şti. arasında 26/12/2012, 01/07/2013 ,19/04/2017 ve 10/10/2018 tarihli kredi genel sözleşmeleri kapsamında kredi açıldığını ve kullandırıldığını, davalıların ise bu sözleşmelere müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imza attıklarını, davalının kredinin geri dönüşü konusunda edimlerini yerine getirmemesi üzerine borçlunun kredi hesaplarının 03/04/2019 - 20/05/2019 tarihleri itibariyle kat edildiğini bildiren ihtarname gönderilmesine rağmen borç ödenmediğinden Kayseri Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün ....

Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ederek durmasına sebep olduğunu, davalıların itirazının haksız ve yersiz olduğunu, davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladıkları beyan ederek, Kayseri Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda "...Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.

Tarafların uyuşmazlık noktalarının ana başlıklarıyla; takibe konu edilen nedenlerle davacının davalılardan alacaklı olup olmadığı, davalıların icra takibine vaki borca itirazlarının haklı olup olmadığı, davalıların bu itirazlarının iptalinin gerekip gerekmediği hususlarında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir. (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219, 223). İcra dosyasında itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edildiğine ilişkin bir belge bulunmadığından, eldeki davanın bir yıllık yasal süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

6098 sayılı TBK'nun "eş rızası" başlıklı 584/1. maddesinde. "Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı bulunmadıkça yasal olmayan ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasına kefil olan olabilir, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı maddeye 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 28/03/2013 tarihli 6455 sayılı yasanın 77. maddesi ile eklenen 3. fıkrasında ise "Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak yada yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler,

27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz." hükmü düzenlenmiştir.

Dosya içerisine alınan Ticaret Sicili Gazetesi örneğinden davacıların asıl borçlu dava dışı... Ltd.

Şti.'nin ortakları olduğu, davalıların asıl borçlu şirketin borçlarına müteselsil kefil olduğu, kefil olunan tutar, kefalet tarihi ve müteselsil kefalet türünün davalılar tarafından el yazısı ile yazılıp imzalandığı, davalıların asıl borçlu şirketin ortakları olması nedeniyle 6098 sayılı TBK'nun 584/1. maddesin 3. fıkrası uyarınca eş rızasının gerekli olmadığı, davalıların sözleşmelerin altındaki adlarına atfen atılı olan imzalarına itiraz etmediği, dolayısı ile kefaletin geçerli bir şekilde alındığı görülmüştür.

Hesap kat ihtarnamesinin incelenmesinde; davacı bankanın kullanılan kredilerin ödenmemesi üzerine Beşiktaş 26. Noterliği'nin 14/06/2019 tarihli .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesapları kat ederek toplam 8.139.899,56-TL nakit kredilerden kaynaklanan alacaklarının 1 gün içinde ödenmesini, toplam 16.240,00-TL tutarındaki 8 adet çekin bankaya iade edilmesi veya bedelinin depo edilmesini, aksi halde yasal yollara başvurularak tahsil yoluna gidileceğinin ihtar etmiş, hesap kat ihtarnamesinin asıl borçluya ve davalıya 19/06/2019 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. Ödeme için verilen 1 günlük süre verildiğinden temerrüt tarihi 21/06/2019 olup, bilirkişi raporunda da aynı tespite varılarak hesaplama yapıldığı görülmüştür.

01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 88. ve 120. maddelerinde temerrüt faizine sınırlamalar getirilmiştir. Yürürlük Kanunu'nun 7. maddesine göre söz konusu hüküm 01/07/2012 tarihinden önce başlatılmış takiplerde de uygulanacaktır. Ancak 6102 sayılı TTK'nun 8. maddesine göre ticari işlerde faiz serbestisi ilkesi geçerlidir. Ticaret Kanunu Borçlar Kanunu'na göre daha özel bir kanundur.

Aynı tarihte yürürlüğe giren bu özel kanunlar arasındaki farklı nitelikteki hükümler söz konusu olduğundan daha özel nitelikteki 6102 sayılı TTK hükümlerinin dikkate alınarak faiz oranının belirlenmesi gerekir. Mahkememizce 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 88. ve 120. maddesindeki sınırlamaların uyuşmazlıkta uygulanamayacağı taraflar arasındaki kredi sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerekeceği düşünülmüştür.

Taraflar arasında düzenlenen davaya konu genel kredi sözleşmelerinin 12. maddesinde; temerrüt faizi ve oranı başlıklı madde de belirtildiği üzere "Müşterinin temerrüdü halinde Banka, vadesinde ödenmeyen ana para (nakde dönüşen gayri nakdi krediler dahil) ile hesaba tahakkuk ettirilmiş olan fakat zamanında ödenmeyen faiz, komisyon, ücret, masraf, fon kesintisi, vergi ve diğer eklentileri ister tahakkuk ettirildikleri hesapta, isterse ayrı bir hesapta takip edilsin, bunlardan oluşan meblağa,

Bankaca kredilere uygulanan en yüksek faiz oranına bu oranın %50’sinin (yüzde ellisinin) ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden faiz uygulama yetkisine sahiptir." hükmünün düzenlendiği görülmüştür. Davacı banka tarafından yayımlanan 26/09/2018 tarihli ve 2018/49 sayılı genelge ile "Bankamız Türk parası kredi faiz oranları 26/09/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yeniden belirlenmiştir.

Buna göre ticari kredi genel faiz oranının ve kısa vadeli ticari kredi oranının%37, orta ve uzun vadeli kredi oranının %39,00 oranında uygulanacağı" denildiği, banka gecikme faiz oranının ticari kredi faiz oranının %50 fazlası olarak belirlendiğinden bu oranın %58,50 olduğu, ancak bankanın icra tabininde %39,00 oranında temerrüt faizi talep ettiği görülmektedir.

Kredi sözleşmesine dayanılarak yapılan eldeki davaya konu icra takibinde alacak hesabı yapılırken; takibe dayanak kredi sözleşmelerindeki hüküm nedeniyle davacı bankanın kayıt ve belgelerinin esas alınması hesabın kat edildiği tarih itibariyle davacı banka alacağının belirlenmesi bu miktara kat tarihinden ihtarda verilen ödeme süresinin sonuna kadar geçen sürede borçlunun henüz mütemerrit duruma düşmediğinin kabulü ile akdi (cari=sözleşme dönemi) faiz uygulanmalı; ödeme süresinin dolmasından sonra (temerrüdün gerçekleşmesi üzerine) alacağa temerrüt faizi uygulanmalıdır.

Buna göre, temerrüt tarihine kadar akdi faiz ve faizin gider vergisi hesaplanıp kapitalize edilerek temerrüt tarihindeki asıl alacağın bulunması, bu alacağa takip tarihine kadar temerrüt faizi ve BSMV işletilerek takip tarihindeki toplam alacak miktarının bulunması, takip tarihinden sonra yapılan ödemeler var ise bunların öncelikle masraf ve faizlere mahsubunun yapılması ve dava tarihindeki alacak miktarının belirlenmesi gerekir.

Mahkememizce aldırılan bankacı bilirkişinin raporunda buna uygun hesaplama yapıldığı görülmekle mahkememizce benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır.

Bankacı bilirkişi raporuna göre taleple bağlılık ilkesi gereği icra takip tarihi ve dava tarihi itibarı ile 7.897.402,61-TL asıl alacak, 175.378,95-TL işlemiş temerrüt faizi, 8.768,94-TL BSMV ve 1.117,31-TL masraf olmak üzere toplam 8.082.667,81-TL nakit alacağının bulunduğu hesaplanmış ve davalıların müteselsil kefaletinin bulunduğu yönünde görüş ve kanaatini bildirilmiştir.

Bilirkişi raporu dosya kapsamı ile uyumlu, denetime elverişli ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın konu ile ilgili içtihatları ile uyumlu bulunduğundan hükme esas alınarak, davanın kısmen kabulü ile Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı takip dosyasına davalıların vaki itirazlarının kısmen iptali ile 7.897.402,61-TL asıl alacak, 175.378,95-TL işlemiş temerrüt faizi, 8.768,94-TL BSMV ve 1.117,31-TL masraf olmak üzere toplam 8.082.667,81-TL üzerinden icra takibinin devamına, 7.897.402,61-TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık %39,00 oranında temerrüt faizi işletilmesine ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 oranında BSMV yürütülmesine, sübut bulmadığından dolayı davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı taraf, dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur.

İİK'nun 67/1. maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir.

Davalılar hakkındaki her bir icra takip dosyası yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilen alacak miktarının genel kredi sözleşmesinden kaynaklı banka kayıtlarına dayalı likit, yani belirlenebilir bir alacak olduğu kanaati ile, İİK'nun 67/2. maddesi gereğince itirazın iptaline karar verilen toplam 8.082.667,81-TL alacağın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerekmiştir.

Davacının davasının KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı takip dosyasına davalıların vaki itirazlarının KISMEN İPTALİ ile 7.897.402,61-TL asıl alacak, 175.378,95-TL işlemiş temerrüt faizi, 8.768,94-TL BSMV ve 1.117,31-TL masraf olmak üzere toplam 8.082.667,81-TL üzerinden İCRA TAKİBİNİN DEVAMINA, 7.897.402,61-TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık %39,00 oranında temerrüt faizi işletilmesine ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 oranında BSMV yürütülmesine,

Davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin REDDİNE, İtirazın iptaline karar verilen 8.082.667,81-TL'nin takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine..." dair karar verilmiştir.

İş bu kararı davacı vekili süresinde istinaf etmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Dava dışı ... Hazır Beton firmasının risklerinin takip hesaplarına aktarılması akabinde 14/06/2019 tarih .... yevmiye nolu ihtarnamenin keşide edildiğini, toplamda 8.139.899,56 TL nin ödenmesinin istendiğini, bankanın 23/07/2020 tarihli ödeme emriyle toplamda 8.436.170,09 TL üzerinden icra takibi başlattığını, bilirkişi raporu ile mahkeme ilamı arasında toplam alacak yönünden tutarsızlık olduğunu, krediye ilişkin imzalı ödeme planının bir nüshasının mahkemeye sunulduğunu, kredinin 10/10/2018 tarihinde 3 ay ödemesiz dönemli 45 ay eşit taksitli olarak 48 ay vadeli kullandırıldığını, tüm bu nedenlerle yerel mahkeme tarafından verilen kararın kaldırılmasını, yeniden esas hakkında talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Dava, genel kredi sözleşmesi ve kefalet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;Dosya kapsamı içerisindeki bilgi ve belgelere,

mevcut delil durumuna ve özellikle hükme esas alınan 09.10.2020 tarihli uzman bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmelerin dosyaya uygun olduğunun anlaşılmasına göre ilk derece mahkemesinin uyuşmazlık konusu maddi olgulara yönelik tespit ve hukuki değerlendirmelerinde isabetsizlik bulunmadığından davacının tüm istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.Sonuç olarak yerel mahkemece verilen kararda yazılı açıklamalara,yasal sebep ve gerekçelere binaen kararda usul,yasa ve dosya kapsamı yönlerinden herhangi bir aykırılığın bulunmadığı,kararın hukuka uygun olduğu,

dolayısıyla usul ve yasaya uygun mahkeme kararına yapılan istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.