Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/1627 K.2021/1720

Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 2019/664 Esas 2021/579 Karar sayılı ilamına karşı , davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya dairemize gelmekle dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda ;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili 02/10/2019 tarihli dilekçesinde özetle. Dava dışı asıl borçlu ...

A.Ş. ile davacı banka arasında 03/08/2016 tarihinde genel kredi sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye istinaden borçlu firmaya krediler kullandırıldığını, davalılardan ... ve ...'nun bu sözleşmeye müteselsil kefil olduklarını, aynı şekilde sözleşmeye kefil olan ... vefat etmiş olduğundan mirasçıları ... ve ...’nun mirası reddetmediklerinden borçtan sorumlu olduklarını, borçluların sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediklerinden Üsküdar ...Noterliği'nin ... yevmiye nolu 10/12/2018 tarihli ihtarnamesi ve Üsküdar ...

Noterliği'nin ... yevmiye nolu 27/05/2019 tarihli ihtarnamesinin gönderildiğini, 29/07/2019 tarihi itibariyle 774.642,67-TL tutar için takip başlatıldığını, davalılar tarafından takibe itiraz edilerek durdurulduğu, davalıların itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğu beyanla, ... ve ... yönünden takip miktarı olan 774.642,71-TL alacağın tamamı üzerinden, ... ve ... yönünden itiraz ettikleri miktar olan 175.241,38-TL kısmı için itirazın iptaline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı bankanın başlatmış olduğu takip alacak miktarının asıl borçlusu ...A.Ş. olduğu müvekkili şirketin konkordato dosyasının halen Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/886 Esas sayılı dosyası ile derdest olduğu, davacı bankanın asıl borçlusu ...A.Ş. olan ve konkordato alan şirketin kefilleri için dava dilekçesinde belirtmiş olduğu takiplerini başlattığını, iş bu davanın davalılarının takibin dayanağı olan sözleşmelerde kefil oldukları, bankanın başlatmış olduğu işbu takibin Yargıtay ilamında da görüleceği üzere kötü niyetli ve hukuka aykırı olduğu,

alacaklının önce rehinle teminat altına almış olduğu alacaklarını takip yolu ile tahsiline gitmesinin gerektiği, davacı bankanın talep etmiş olduğu miktarlardaki uygulamış olduğu faiz miktarı ve faiz oranının afaki ve hukuka aykırı olduğu,

davacı bankanın, müvekkillerinin yapmış olduğu ödemelerin usulüne uygun olarak girişini yapmadığını, özellikle mütevefa ...'nun kredi kefaletinden dolayı yapmış olduğu ödemelerin tahsilatlarını davacı banka tarafından tam ve doğru şekilde girilmediğini, ayrıca ...'nun vefatı nedeniyle kredi sözleşmelerinden kefilliği sona ermiş olduğundan, kefaletin ölüm ile sonlandığından sonra çekilen kredilerde ... ve mirasçıların davacı bankaya karşı her hangi bir sorumlulukları bulunmayacağı beyan edilerek; iş bu davanın reddine ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İtirazın iptali davası devam ederken, dava ile ilgili itiraza uğramış ödeme emrinin Kayseri 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 30/11/2020 tarihli, 2020/716 Esas ve 2020/832 Karar sayılı ilamı takip talebine uygun olarak düzenlenmediği nedeniyle ödeme emrinin takip talebine uygun hale getirilmesine karar verildiği, bu şekli ile itiraza uğramış ödeme emrinin icra hukuk mahkemesince iptal edildiği ve icra dairesince de ilam doğrultusunda takip talebine uygun yeni bir ödeme emrinin çıkarılarak davalı borçlulara tebliğ edildiği, böylelikle davaya konu icra dosyasında davalı borçlulara ilişkin itiraza uğramış ödeme emrinin geçerliliğinin kalmadığı,

itirazın iptali davalarında geçerli bir ödeme emri olmasının dava şartı olması nedeni ile tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usülden reddine karar vermek gerekmiştir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 03/12/2020 günlü, 2020/2771 Esas ve 2020/5682 Karar sayılı ilamı yine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 15/02/2018 günlü, 2016/19481 Esas ve 2018/700 Karar sayılı, 13/12/2018 günlü, 2017/2368 Esas ve 2018/6573 Karar sayılı ve 22/03/2016 günlü, 2015/16067 Esas ve 2016/5115 Karar sayılı emsal kararları bu doğrultudadır.

Dolayısıyla tüm dosya kapsamına göre, itirazın iptali davası devam ederken dava ile ilgili itiraza uğramış ödeme emrinin icra hukuk mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle dava şartı gerçekleşmemiş olduğundan davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş" 1-Kayseri ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı takip dosyasında davalılara tebliğ edilen ödeme emrinin iptal edilip takip talebine uygun yeni bir ödeme emri çıkarıldığından HMK'nun 114/2. ve 115/2. maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine," şeklinde hüküm kurulmuştur.Davacı vekili işbu kararı yasal süresi içerisinde istinaf etmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Borçlular hakkında Kayseri ... İcra Müdürlüğü ...

E.sayılı dosyası ile yasal takip başlatıldığını, ancak icra müdürlüğü tarafından hazırlanan ödeme emri, takip talebinden farklı olarak düzenlendiğini, İİK 58.m.de “takip talebi icra dairesine yazılı veya sözlü olarak ya da elektronik ortamda yapılır” şeklinde düzenlemesi ve İİK 60 md. İcra müdürlüğünün takip talebinin kanunda öngörülen şartları içermesi halinde ödeme emri düzenleyeceği hükmü karşısında ödeme emrinin icra müdürlüğü tarafından düzenleneceğinin açık olduğunu, icra müdürlüğünce ödeme emri, uyap’ın değişiklik yapmaya teknik olarak izin vermemesi nedeni ile ödeme emri düzeltilememiş ve talebimiz icra müdürlüğünce reddedildiğini,

bunun üzerine Kayseri 2.İcra hukuk Mahkemesi 2020/716 E.sayılı dosyası ile icra müdürlüğü kararına karşı şikayet yoluna gidilmiş ve icra müdürlüğü kararının iptali ile ödeme emrinin takip talebine uygun hale getirilmesine karar verildiğini, bu aşamada sayın mahkemece bilirkişi incelemesi yapılarak müvekkil banka alacağına ilişkin rapor alındığını, bu rapor çerçevesinde müvekkil banka alacağı hakkında esastan karar verilmesi gerekirken davanın HMK 114/2 ve 115/2 md gereğince usulden reddine karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu, borçlu haksız ve yersiz olarak takibe itiraz ettiğini,

borçlular hakkında açılan itirazın iptaline dair davanın usulden reddine ilişkin kaldırılmasını talep etmek gerektiğini, itirazın iptali davası takip hukukundan doğmakta olup , takdir edileceği üzere öncelikle borçlunun icra takibine itirazının haksız olup olmadığının tespiti gerektiğini, bu anlamda , dosyaya sunulan rapor gereğince sayın bilirkişilerce de tespit edildiği üzere müvekkil bankanın davalılardan takip tarihindeki miktar kadar alacaklı olduğu ve takibe haksız yere itiraz edildiği de ortada olduğunu,

müvekkil banka alacağına ilişkin davanın usulden reddi ile davalı taraf lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmiş olması nedeni ile kararın istinaf incelemesi ile kaldırılmasını talep etmek gerektiğini, davanın usulden reddine ilişkin kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında talep gibi karar verilmesini, Kayseri ...İcra Müdürlüğü ...

E.sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar geri bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.H.M.K 355. Maddesi gereğince inceleme Kamu Düzenine aykırılık halleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ :Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemiyle başlatılan ilamsız icra takibinde borca itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamında somut olayın özelliklerine uygun , denetlenebilir bilirkişi raporu , toplanan deliller , ilk derece mahkemesinin olay nitelendirilmesi ve gerekçesi nazara alındığında, davaya konu takip nedeniyle düzenlenen ödeme emrinin Kayseri 2.İcra Hukuk Mahkemesi'nin kesinleşen 30/11/2020 tarih 2020/716Esas-2020/832 Karar sayılı ilamı ile Kayseri ...

İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında verilen 10/11/2020 tarihli kararın iptali ile ödeme emrinin takibe uygun hale getirilmesine karar verilmesi ve işbu halde itirazın iptali davası için davalılar tarafından itiraz edilerek takibin durmasına sebebiyet veren geçerli bir ödeme emri olmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair kararda yazılı açıklamalara,yasal sebep ve gerekçelere binaen istinaf edilen kararda usul,yasa ve dosya kapsamı yönlerinden bir aykırılık bulunmadığı,bu nedenlerle davacının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı,

kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacının istinaf başvurusunun HMK nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.