Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/1910 K.2021/2062

Mahkememizin 2018/699 Esas Sayılı Asıl Dava Dosyasında;

DAVA

Alacak (Adi Ortaklığın Tasfiyesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 01/12/2021

İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ: 01/12/2021

KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 16/07/2021 tarih ve 2018/699 E - 2021/705 K kararına karşı süresi içinde davacı / davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Asıl Davada: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalının 2015 tarihinde gayri resmi olarak inşaat işine girdiklerini, ortaklık kapsamında müvekkilinin davalı ...'e bir çok kez ödeme yaptığını, sonunda ortaklığa ilişkin hiçbir kar payı ve ödeme almadığını, müvekkili ile davalı arasında adi ortaklığın kurulu olduğunu, adi ortaklıklarda kazancın paylaştırılması gerektiğini, yapılması gereken ödemelerin yapılmadığı gibi daha önce yatırılan teminatların da müvekkiline iade edilmediğini, bu konuda karşı tarafa Kayseri 7. Noterliği aracılığıyla ihtarname gönderildiğini,

aralarında yapılan sözleşmenin fesh edildiğini ve karşı tarafın temerrüde düşürüldüğünü belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 87.710,00 TL'lik alacağın şimdilik kısmen 10.000,00 TL'sinin davalının temerrüde düşürüldüğü 02/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin kendilerine verdiği beyana göre davacının müvekkili ile hiç bir ortaklığı bulunmadığını, herhangi bir vekaleti de olmadığını, hiçbir yazılı evrak ilişkisi olmadığını, davacı ile müvekkili arasında sadece 2015 yılında "okulların öğretmen odalarının tamir tadilat ve düzenlenmesi" işinde 25 günlük işçi işveren ilişkisi bulunduğunu, müvekkilinin ilgili iş için ücretini alamadığını, ortak işler yapma hususunun tamamen asılsız olduğunu,

davacı tarafça gönderildiği belirtilen paraların davacının şahsi harcamalarına yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.Birleşen Davada: Birleşen davada davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafça müvekkillerinden ... aleyhine Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/147 esas sayılı dosyası ile alacak davası açıldığını, bağlantı bulunan dosya ile birleştirilmesini talep ettiklerini, davalı ile müvekkillerinden ...'in 2015 yılında gayri resmi ortaklık kurarak iş yaptıklarını, yapılan işlerin sonunda işlerle ilgili davalı adına fazladan yapılan ödemelerin müvekkili ...'e ödemediklerini,

yapılan işlerden kar payı verilmediğini, müvekkili ...'in 2015 yılında yurtdışından gelişinden sonra beraber iş yapmak amacıyla karşılıkla sözlü mutakabat yaptıklarını, beraber çalıştıklarını, davalı ile müvekkili ... ile ortaklığı, davalıya ait ihale işlerinin finansmanının müvekkili ... tarafından finanse edilmesi ve Kayseri 3. Noterliği'nin ... yevmiye numaralı 28 Nisan 2015 tarihi itibariyle davalının müvekkili ... vekaleti ile gayri resmi olan ortaklığının resmi olarak başladığını, işlerin süresi boyunca müvekkillerinin itibarından müvekkillerinin her ikisinin mühendis olması sebebiyle tekniğinden ve finansından yararlandığını,

finans ve kabullerin yapılmasından hemen önce ortağı ...'i azlettiğini, yapılan işlerle ilgili davalının gösterebileceği kendine ait herhangi bir hesap hareketi, banka kayıtları ve muhasebe kayıtları dışında detay belge beyanı olmadığını, müvekkili ...'e ait taşınmaz mal varlığı olmadığını bildiği için alacak durumunda garanti etmek maksadıyla müvekilli ...'e dava açtığını, davalının açmış olduğu Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/147 dosyası ile birleştirilmesini,

fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili ...'in 48.204,24 TL ve davalı zimmetindeki 110.353,81 TL alacağı ve müvekkili ...'in alacağına ilişkin şimdilik 10.000 TL'sinin temerrüde düşürüldüğü Kayseri 3. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiyeli ihtarın tebliğ tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Birleşen Davada Cevap: Birleşen dosya davalısı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki adi ortaklığın müvekkili ile ... arasında kurulu olduğunu, ... ile müvekkili arasında herhangi bir ortaklık olmadığını, ...'in müvekkilinin sigortalı çalışanı olduğunu,müvekkili tarafından,kendi işlerini yapabilmesi amacıyla iş hayatının gereksinimi olarak ...'a vekalet verildiğini,...'un müvekkili adına sözleşme imzalaması, teminat vermesi, ödemeler yapması, para yatırması, çekmesi gibi durumların da vekalet ve işçi-işveren ilişkisi dahilinde olduğunu, adi ortaklık ilişkisinin müvekkili ile ... arasında olduğunu belirterek birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İddia ve savunmalar, yapılan yargılama, toplanan deliller, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyet raporu ve tekmil dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde; "...Asıl davada davacının alacağının Kayseri 7.Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile talep etmiş ve alacağın 7 gün içinde ödenmemesi halinde yasal yollara başvurulacağını ihtar etmiş, ihtarname muhatap ...'e 04/1/2016 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalının temerrüt tarihinin 12/11/2016 olduğu anlaşılmıştır.

Birleşen davada davacının alacağının Kayseri 3.Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile talep etmiş ve alacağın 7 gün içinde ödenmemesi halinde yasal yollara başvurulacağını ihtar etmiş, ihtarname muhatap ...'e ... tarihinde tebliğ edilmiş ve davalının temerrüt tarihinin 23/11/2016 olduğu anlaşılmıştır.

Davalı/birleşen davada davacılar vekili asıl davada cevap ve birleşen davada dava dilekçesinde ileri sürmemesine rağmen yargılamanın ilerleyen aşamalarında 18/06/2021 tarihli dilekçesi ve 04/06/2021 tarihli celse ile 16/07/2021 tarihli celselerde takas mahsup def'ini ileri sürmüştür. Takas ve mahsup iddiası, itiraz niteliğinde olmayıp, bir defidir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir.

Aksi halde, davalı "savunmanın genişletilmesi yasağı" ile karşılaşır. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hâkim tarafından re'sen dikkate alınmazlar. İzah edilen nedenle, asıl davada davalı/birleşen davada davacılar vekilinin süresinden sonra ileri sürülen takas ve mahsup def'ine itibar edilmemiş.

2018/699 Esas sayılı asıl davada davanın kabulü ile 10.000,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 12/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...’ten alınarak davacı ...’e ödenmesine, birleşen Kayseri 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/207 Esas 2018/227 Karar Sayılı Dosyasında; davacı ...’in davasının reddine, davacı ...’in davasının kabulü ile 10.000 TL’nin temerrüt tarihi olan 23/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...’ten alınarak davacı ...’e ödenmesine karar verilmiş, A-2018/699 Esas Sayılı Dosyada.

1-Davanın kabulü ile 10.000,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 12/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...’ten alınarak davacı ...’e ödenmesine, B-Birleşen Kayseri 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/207 Esas 2018/227 Karar Sayılı Dosyasında.

1-Davacı ...’in davasının reddine, 2-Davacı ...’in davasının kabulü ile 10.000 TL’nin temerrüt tarihi olan 23/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...’ten alınarak davacı ...’e ödenmesine..." karar verilmiştir.

Bu karara karşı taraflar vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Asıl ve birleşen davalar alacak talebine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda 2018/699 E - 2021/705 K sayılı nihai kararla asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

Asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı ..., hem asıl dava sonucu verilen kararı hem de birleşen dava sonucu verilen kararı ayrı ayrı istinaf ettiğinden, hem asıl dava sonucu verilen kararın istinafı yönünden kabul edilen miktar yönünden Harçlar Kanununa göre maktu istinaf karar harcını ve istinaf kanun yoluna başvuru harcını; hem de birleşen dava sonucu verilen kararın istinafı yönünden nispi istinaf karar harcı ile istinaf kanun yoluna başvuru harcını ve her iki davanın istinafı için olmak üzere tebliğ giderlerini HMK'nın 244 vd. maddeleri uyarınca yatırmak zorundadır.

Bu yönden dosyanın yapılan ön incelemesinde; istinaf eden asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı ...'ün, birleşen davanın istinafıyla ilgili olarak hesaplanan 170,78 TL nispi istinaf karar harcı ve 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcını yatırdığı, asıl davanın istinafı yönünden yatırması gereken 59,30 TL maktu karar harcını ve 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcını yatırmadığı anlaşılmıştır.6100 sayılı HMK 352. Madde hükmünde.

Bölge Adliye Mahkemesi hukuk dairesince dosya üzerinde yapılacak ön inceleme sonunda başvuru şartlarının yerine getirilmediği tespit edilirse öncelikle gerekli karar verileceği, eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosya incelemeye alınacağı düzenlemeleri mevcuttur. Bu hükme paralel olarak 6100 sayılı HMK 344 madde metninde. "İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir.

Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir.

Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde, 346 ncı maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır." hükmünün düzenlendiği görülmüştür.

Dosyanın yapılan ön incelemesinde; ... vekilinin asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı ... adına istinaf başvurusuna yönelik yatırması gereken maktu istinaf karar harcını ve istinaf kanun yolu başvuru harcını yatırmadığı, HMK 344 ve HMK 352 maddeleri gereğince işbu işlemlerin kararı veren mahkemece istinaf eden asıl dava davacısı ... yönünden de yatırması için ... vekiline bir haftalık kesin süre verilmesine, harç eksikliğinin giderilmesi, aksi halde istinaf eden asıl dava davacısı ... yönünden istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılacağına dair meşruhatlı ve ihtaratlı muhtıra çıkarılması,

tebliğ işleminin yapılması ve sonuçlarına göre gerektiğinde usulüne uygun şekilde ek kararın da verilmesi, (yatırılmadığı taktirde yatırılmayan asıl dava davacısı yönünden ve istinaf edilen dava / kararla ilgili olmak üzere istinaf kanun yoluna başvurunun yapılmamış sayılmasına dair ek karar verilmesi), tebliğ işlemlerinin yapılması için olmak üzere ve sair hususları incelenmeden HMK 352/1-ç maddesi gereğince dosyanın mahkemesine geri çevrilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.