Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2022/1210 K.2022/1174

KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 21/03/2022 tarih ve 2021/767 E - 2022/222 K kararına karşı süresi içinde davacı / davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile asıl kredi borçlusu ... arasında 05/06/2018 tarihli 10.000.000,00-TL bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığını, kefalet limitinin 13.300.000,00-TL olduğunu, sözleşme kapsamında kullandırılan kredi borçlarının ödenmemesi üzerine Kayseri 5. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide olunmak suretiyle bütün borçlulara;

asıl kredi borçlusu ... lehine kullandırılan ... ve ... nolu ticari kredi hesaplarından kaynaklanan toplam 1.734.250,56-TL'nın ihtarname tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte işbu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 24 saat içerisinde nakden ödenmesi ihtaren bildirilerek kredi kat edildiğini, davalılarca borcun ödenmediğini, bunun üzerine Ankara İcra Dairesi'nde icra takibi başlatıldığını, yetki itirazı üzerine Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyası üzerinden yeniden ödeme emri çıkarıldığını, davalı borçlular tarafından borca itiraz edildiğini, bu arada araç rehni nedeniyle diğer takip dosyasından tahsilat yapıldığından, banka ekranlarından bu tahsilatların mahsup edildiğini bu suretle 650.000,00-TL'lık alacağın ve ödeme gününe kadar işleyecek faiz ve ferilerinin tahsilini teminen, Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyasından yapılan takibe karşı asıl kredi borçlusu şahıs ve müşterek müteselsil kefiller hakkında yukarıda belirtilen rakamlar üzerinden yasal dayanağı bulunmayan itirazlarının iptaline ve takibin devamına, %20'den aşağı olmamak kaydı ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekilince sunulan cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerden ... ve ...'a yapılan tebligatlar usulsüz olduğunu, ...

Nakliye Turizm İnşaat Mağaza İşletmeciliği Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'ne dilekçenin tebliği ile davadan haberdar olunduğunu, tüm müvekkilleri yönünden süresinde cevaplarını sunduklarını, hesap kat ihtarının müvekkillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, müvekkilleri yönünden bağlayıcılığı olmadığını, usulüne uygun olarak tebliğ edilmeyen hesap kat ihtarına dayanılarak yapılan takibin iptalinin gerektiğini, hesap kat ihtarının usulsüz olup,

kesinlikle kabul etmemekle beraber hesap kat ihtarında müvekkillerinin borçlu olduğu belirtilen 1.734.250,56-TL'nın ödenmesi hususunda 24 saat gibi çok kısa bir süre verilmiş olmasının da tamamen haksız ve kötüniyetli olduğunu, usulsüz hesap kat ihtarına dayanılarak yapılan takibin iptalini talep ettiklerini, müvekkillerinin hesap kat ihtarına ve davaya konu edilen krediye kefil olmadığını, bu nedenle takip konusu kredi nedeniyle herhangi bir borçlarının olmadığını, takibin iptaline karar verilmesini talep edttiklerini, kefalet sözleşmesinde kefaletin önceki borçları kapsamadığının açıkça belirtilmiş olduğunu,

takibe konu borcun hangi kredilerden kaynaklandığının açıklığa kavuşturulmasının zorunlu olduğunu, bu hususun belli olmayıp, yargılamayı gerektiren bir konuda doğrudan icra takibi yapılmasının açıkça kanuna aykırı ve haksız olduğunu, ödeme emrinde talep edilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren talep edilen faiz oranının belirtilmemiş olduğunu, bundan böyle alacak için faiz talep edilmesine kesinlikle muvafakatlerinin olmadığını, takip tarihine kadar işletilen faiz oranının ise haksız ve fahiş olduğunu, kredi borcuna karşılık yapılan ödemelerin mahsup edilmediğini, davanın reddi ile takibin iptaline karar verilmesini,

kabul etmemekle beraber takibin likit bir alacağa ilişkin olmadığını, bu nedenle icra inkar tazminatı şartları oluşmadığından haksız tazminat talebinin de reddini talep ettiklerini beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İddia ve savunmalar, yapılan yargılama, toplanan deliller, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyet raporu ve tekmil dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde; "...Eldeki davada Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasının Uyap kayıtları celp edilerek ve dava dosyamıza sistem üzerinden eklenerek incelenmiştir.

Yapılan incelemede 04/07/2019 tarihli takip talebinde ... ve ... nolu ticari kredilerden kaynaklanan 901.371,23-TL asıl alacak, 196.440,34-TL işlemiş faiz ve 9.822,01-TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 1.107.633,58-TL alacağının asıl alacak kısmına sözleşme hükümleri gereğince takip tarihinden itibarın işleyecek %40 temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi, icra harç ve masrafları ve avukatlık ücreti ile birlikte tahsilinin talep edildiği görülmüştür.

Kayseri Genel İcra Dairesi'nin düzenlediği 18/02/2020 tarihli ödeme emrinde ise, 901.371,23-TL asıl alacak, 196.440,34-TL işlemiş faiz ve 9.822,01-TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 1.107.633,58-TL alacağının, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %.... faiz, icra harç ve masrafları ve avukatlık ücreti ile birlikte tahsilinin talep edildiğinin yazıldığı görülmektedir.

Yani icra takibindeki takip talebinde asıl alacağa takip tarihinden sonrası için temerrüt faizi oranı %40 ve faizin %5 gider vergisi işletilmesi istenilmişken, ödeme emrinde takip talebine aykırı olarak "asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %.... faiz,.. " yazıldığı, yine takip talebinde olduğu halde ödeme emrine takip tarihinden sonra işleyecek faizin %5 gider vergisi talebinin hiç yazılmadığı, böylece takip talebindeki alacak kalemlerinin ödeme emrinde farklılaştırılmış olduğu görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, icra takibine dayanak yapılan takip talebi ile takip borçlularına çıkarılan ödeme emrinin içerik olarak birbirinden farklı olduğu anlaşılmaktadır. Böyle bir halde geçerli bir ilamsız icra takibinin varlığından söz edilemez. İtirazın iptali davasına özgü dava şartlarından birisi de, usulüne uygun olarak başlatılmış bir takibin varlığıdır.

Mahkememizce bu yön gözetilerek geçerli bir takip bulunmadığı gerekçesiyle davanın, HMK'nun 114/2. ve 115/2. maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan reddi gerekmiştir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 15/02/2018 günlü, 2016/19481 Esas ve 2018/700 Karar sayılı, 13/12/2018 günlü, 2017/2368 Esas ve 2018/6573 Karar sayılı, 15/02/2018 günlü, 2016/19481 Esas ve 2018/700 Karar sayılı ve 22/03/2016 günlü, 2015/16067 Esas ve 2016/5115 Karar sayılı emsal kararları bu doğrultudadır.

Davalılardan vekili cevap dilekçesinde kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuştur.

İİK'nun 67/1. maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Dosya kapsamına göre davacının icra takibinde kötü niyetli olduğunu gösterir delil bulunmadığından davalıların kötü niyet tazminatı isteminin koşulları bulunmadığı nedeniyle reddine verilmesi gerekmiştir.

HMK'nun 114/2. ve 115/2. maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, koşulları bulunmadığından davalıların kötü niyet tazminatı isteminin reddine..." şeklinde karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Öncelikle İİK 67.vd md gereğince açılan itirazın iptali davalarında yargılama genel hükümler çerçevesinde yapılmakta olup; mahkemenin ödeme emrinin şekil unsurlarının varlığını inceleme ve takdir etme yetkisi bulunmadığını, kaldı ki borçlunun da bu yönde bir icra şikayeti de olmadığını, dolayısı ile re’sen Yerel Mahkemenin ödeme emrindeki unsurları inceleyerek davanın usulden reddine karar verilmesi hukuka uygun olmadığı gibi bunun üstüne tarafımıza kusur atfeder şekilde arabuluculuk ücreti ve vekalet ücreti tahmili kesinlikle haksız ve kaldırılmaya muhtaç olduğunu,

ödeme emrinin takip talebine uygunluğunu inceleme mercii vardır ve icra hukuk mahkemeleri olduğunu, mahkemenin bunu inceleyerek hüküm tesisi görev alanı iştigali olduğunu, öncelikle kararın bu yönü ile kaldırılması gerektiğini,

iş bu itirazın iptali dosyasında İİK 58.md. gereğince davacı olarak tarafımızca hazırlanan takip talebi usule uygun olup yerel mahkeme kararında ödeme emrinde faiz ve gider vergisi anlamında düzensizlikler olduğu gerekçesi ile kusur tarafımıza ait olmadığı halde salt usulden redde karar verilmiş olmasına istinaden tarafımıza arabuluculuk ve vekalet ücreti tahmili İİK 60md. gereğince ödeme emri hazırlanması tarafımıza ait bir usul işlemi olmadığından hatalı olduğunu, salt bu nedenlerle bile iş bu yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile de kaldırılması gerektiğini,

bir diğer husus ise İİK 58.md gereğince icra takibindeki unsurların tamamen doğru olduğu mahkeme kararında açıkça belirtilmiş iken gönderilen ödeme emrinin tamamlayıcı merasim ve icra hukuk işlemi olduğu doktrin tarafından da kabul edildiğini, yerel mahkemece, tesis edilen bu karar ile hukuki yarar ve usul ekonomisi prensipleri de göz ardı edilerek,

aleyhe bir hüküm kurulduğunu, oysa itirazın iptali davasının mahiyeti gereği, taleple bağlılık ilkesi kaidelerine uygun şekilde davanın esasına girilmek sureti ile karar verilmesi ve alacak miktarının itiraz eden borçlunun talebi kadar olup olmadığına dair yargılama yapılması gerekliydi. kaldı ki genel hükümler dairesince yargılama yapan genel yargı yeri olan alacak tespit mahkemesi her zaman alacak tutarına uygulanması gereken faiz oranını ve tutarı bilirkişi incelemesi ile esasa girerek inceleyebileceğinden iş bu kararın usulden reddi kararının da istinaf üzerine kaldırılması gerektiğini, iş bu dava,

usulden reddedilmiş olup arabuluculuk dava şartları tam olduğu halde red edilmiş ve haksız şekilde tarafımıza arabuluculuk ücreti tahmil edildiğini, davada esastan alacaklı olarak haksız çıkmadığımızdan ve iş bu davanın açılmasına tarafımız da sebep olmadığından tarafımıza tahmil edilen arabuluculuk ücreti 6325 sayılı kanun ve yönetmeliklerine uygun olmamakla kaldırılması gerektiğini, Kayseri Banka Alacakları İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı icra dosyasındaki itiraz üzerine, İİK 67 vd. uyarınca açılan itirazın iptali davasında Yerel Mahkemece dosyamız hakkındaki davanın usulden red kararı üzerine; öncelikle istinaf nedeni ile tehiri icra için derkenar UYAP örneğinin Kayseri Genel İcra Müdürlüğü...

E. sayılı dosyasına gönderilmesi talebimize ek olarak usule aykırı şekilde tarafımıza tahmil edilen arabuluculuk ücreti ve vekalet ücreti yönlerinden yerel mahkeme kararının istinaf kanun yolu ile kaldırılması talebimizin arzı ile istinaf incelemesi arabuluculuk ücretini de kapsadığından istinaf incelemesinde karar verilinceye dek arabuluculuk ücretinin tahsil edilmemesini ve buna ilişkin ara karar tesisini, gerekirse yerel mahkeme kararının kaldırılması yanında sayın dairece resen inceleme ile dosya üzerinden dairece karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinafa cevap dilekçesinde özetle; icra dosyası incelendiğinde takip talebi ile ödeme emrinin içerik olarak birbirinden farklı olduğunu, bu husus bizzat davacının da kabulünde olduğunu, hal böyleyken emsal nitelikteki yerleşmiş Yargıtay kararları doğrultusunda davanın reddi gerektiğini, yerel mahkeme kararının usul ve esas yönünden kanuna ve yerleşmiş Yargıtay kararlarına uygun olmakla, davacı tarafın tüm istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67/1.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindr. HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelere, istinaf edilen nihai kararda ayrıntıları yazılı açıklama, yasal sebep ve gerekçelere göre, mahkemece delillerin değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, özellikle Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı takip dosyasında bulunan takip talebi ile ödeme emri arasında talep edilen faiz miktarı ve BSMV konusunda farklılık bulunduğu, itirazın iptali davasının takibe sıkı sıkıya bağlı olduğu, itirazın iptali davası açılabilmesinin koşullarından birisinin de ortada geçerli bir icra takibinin bulunması olduğu,

geçerli bir ilamsız icra takibinin mevcut olmaması halinde itirazın iptali davası açılamayacağı, bu hususun dava şartı olup, mahkemece re’sen gözetilmesi gerektiği, dayanak takip talebi ile takip borçlularına çıkartılan ödeme emrinin talep edilen faiz ve BSMV kalemleri yönünden birbirinden farklı olduğu bu halde geçerli bir ilamsız icra takibinin varlığından söz edilemeyeceği, (aynı yönde Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2014/9614 E-2014/14175 K, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2016/2083 E- 2016/10325 K sayılı kararları), bu gerekçeye dayalı yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı,

dolayısıyla davacı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığ anlaşıldığından yerinde görülmeyen davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiştir.