Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/78 K.2019/79

: 2 -...

DAVANIN KONUSU

Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)|İpotek (Tescil İstemli)

İSTİNAF KARAR TARİHİ

KARAR YAZIM TARİHİ

Mahalli mahkemesinden verilen 26/11/2018 tarihli ara karara karşı davalı vekilince süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olup, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün işlerden olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin yüklenici olduğu ... isimli yapının yapılması işinde yüklenici, davacının ise bu inşaatın duş teknesi yapımına ilişkin alt yüklenici olduğu ve alacağını tahsil edemediği iddiasıyla 4721 sayılı TMK'nın 893/3 ve 895. maddeleri uyarınca yapı alacaklısı olarak ipotek hakkının geçici tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle. Dosya ile birleşen Konya ...

Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasından müvekkili aleyhine verilen davalıdır şerhine itiraz ettiklerini ve kaldırılmasını talep ettiklerini, müvekkili firmanın mevcut şantiyelerinden birine bazı işlerin yapılması noktasında ... ile anlaştıklarını, ürünlerin bir kısmının müvekkiline ait şantiyeye geldiğini ve montajına başlandığını, bu esnada bir kısım işlerini yapan ...'nin işlerinin bozularak ili terk ettiğini, sonrasında müvekkili aleyhine ... esas sayılı dosyası ile yapı alacaklısı ipoteğinin geçici tescili davasının açıldığını, müvekkilinin yüklenici olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile yaptığı Konya İli .......

İlçesi ...... ada ...... parselde kayıtlı taşınmazı üzerine davalıdır şerhi konulduğunu davalıdır şerhi konulan 1 parselde müvekkili adına tapuları kat irtifak tapusu olacak şekilde 20 civarı dairenin şu an için davalıdır şerhi ile kısıtlandığını, davalıdır şerhinin usul açısından da itiraza tabi olduğunu ve yanlış olduğunu yapı alacaklısının ipotek talebini ve geçici tescilinin usul ve esastan uzak bir biçimde ele alındığını dava değeri ile davalıdır şerhi konulan taşınmazların değeri arasında fahiş fark olduğunu,

1 nolu parsel üzerinde davalıdır şerhi konulmuş olması ile birlikte müvekkile ait kat irtifak tapuları çıkan 20 civarı daireye de kısıtlama konulduğunu, davalıdır şerhinin davacı yandan hiçbir teminat alınmadan verildiğine davacı yanın haksız çıkması ihtimalinin nazara alınması gerektiğini,

bu sebepler ve resen saptanacak sebepler doğrultusunda öncelikle yasal şartlara haiz olmayan dava nedeniyle müvekkiline ait taşınmazlar üzerindeki davalıdır şerhinin kaldırılmasına aksi kanaatte olunacak olursa davacı yan lehine verilen davacı şerhi için takdir edilecek bir miktar üzerinden teminata hükmedilmesini gerek görülürse takdir edilecek teminat mukabilinde davalıdır şerhinin kaldırılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sırasında yapılan 26/11/2018 tarihli murafa duruşma tutanağı ile tesis edilen "Davalının vermiş olduğu dilekçedeki talepleri doğrultusunda yapılan incelemede davalının G Blok 1. giriş 3 nolu dairenin üzerindeki "davalıdır" şerhinin muhafaza edilerek diğer bağımsız bölümler üzerindeki "davalıdır" şerhinin kaldırılmasına," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı ve ... Esası üzerinden birleştirilmeden önce ... Esas sayılı dosyada müvekkili şirketin davaya konu Konya ili ...... ilçesi ...... Mahallesi ...... Ada, .... nolu parselde bulunan taşınmaz üzerinden 01/11/2018 tarihinde davalıdır şerhinin konulduğunu, ...

Esas sayılı dosyanın 26/11/2018 tarihli ilk celsesinde taraflarınca yapılan itirazlar üzerine bahse konu parseldeki G Blok 1. Giriş 3 nolu bağımsız bölüm üzerindeki şerhin muhafaza edilerek diğer bağımsız bölümlerdeki davalıdır şerhlerinin kaldırıldığını, 9 no'lu bağımsız bölümün camiye hayır amaçlı verilmesinden dolayı 27/11/2018 tarihinde tekrar itiraz edildiğini, konulan şerhin F Blok 4.Kat 9 no'lu bağımsız bölüm üzerine kaydırıldığını, söz konusu hukuki uyuşmazlığın davacı taraf ile ...'nin arasındaki ilişkiden kaynaklandığını,

davacı yan ile ... arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan sözleşmeye bağlı olarak mal temini yapmakta olduğunu iki taraf arasındaki bu ilişkinin müvekkili şirket arasında hiçbir ticari ilişkinin bulunmadığı ve ... ile müvekkili şirket arasında temsilcilik veya vekalet ilişkisi bulunmadığının da gözetilmesi gerektiğini, mahkemeye TMK 893 ve sair mevzuatı yanlış uyguladığını, TMK 893/3.

Maddesinde bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı ve diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkarlardan bahsedildiğini, eser sözleşmeleri ve satım sözleşmelerinin değerlendirilmediğini, emek vermeden zanaatkar kavramları üzerinde durulmadığını bu nedenle davacı şirketin yaptığı işi değerlendirmede emek gösterme veya zanaatkar niteliğinde yapılan iş olarak bakılamayacağını,

satış sözleşmesi dolayısıyla inşaata yalnızca malzeme temin eden ve bir kısım montajını yaptıran şirketin malzemeyi temin etmiş olsa dahi kanunda bahsi geçen emek gösteren veya zanaatkarlar sınıfına girmeyeceğini bundan ötürü davacı şirketin müvekkili şirket zimmetinde alacaklı olmadığına, davacının alacağını alamadığı için müvekkili firmaya yöneldiğini, ileri sürerek istinaf sebeplerinin kabulü ile usul ve kanuna aykırı olarak tesis edilen davalıdır şerhine ilişkin kararın kaldırılmasına,

aksi kanaatte olunacak olunursa davacı taraf lehine verilen davalıdır şerhine ilişkin takdir edilen bir miktar üzerinden teminata hükmedilmesini, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istinaf sebebi yapmıştır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Talep, 4721 sayılı TMK'nun 893/3 ve 895. Maddelerine dayanılarak yapı alacaklısı ipoteği (inşaatçı ipoteği) tescili istemine ilişkin ikame edilen davada vaz edilen davalıdır şerhinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İhtiyati tedbir HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca davacı ya da davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumlarda meydana gelebilecek zararlara karşı öngürülmüş geçici nitelikte geniş ya da sınırlı olabilen hukuki korumadır. Öte yandan TMK'nun 1010. maddesinde çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahkeme kararlarının tapu kütüğüne şerh verilebileceği belirtilmiştir.

Görülmekte olan gayrimenkul davaları ile ilgili olarak mahkemelerde "davalıdır" şerhinin tapuya işlenmesi yönünde verilen kararlar kaynağını TMK'dan almaktadır. Dolayısıyla TMK 1010. maddesi uyarınca verilen şerhler ihtiyati tedbir mahiyetinde olmayıp, taşınmazın devir ve temlikini veya üzerinde hak tesisini engellemez. Bu anlamda ihtiyati tedbir ile bahse konu şerhler farlı anlamlandırılması gereken hususlardır.

4721 Sayılı TMK'nun da tapu siciline (TMK 997-1027 maddeler) tescil edilmesi düzenlenen şerhlerden (TMK 1009-1011 m.) birisi de çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahkeme kararlarının tapu kütüğüne şerh edilmesidir. TMK 1010 m. 1/1 'de söz konusu olan bir taşınmazın mülkiyeti veya onun üzerinde iktisap edilecek sınırlı bir ayni hak veya içeriği taşınmaza ilişkin bir şahsi hak ile ilgili şerh talepleridir.

Şerh, Borçlar Hukuku alanına giren ve hukuk düzeninin sınırlı şekilde öngördüğü bir ilişkinin kanunun tayin ettiği sınırlar içinde başkalarına karşı da ileri sürebilmek üzere tapu kütüğünün şerhler sütununa yazılmasıdır. Herşeyden önce şerhler daha önce taşınmazı satın alan veya taşınmaz üzerinde ayni ya da şahsi hak kazanan kişiyi uyarır ve taşınmaz üzerindeki takyidatlar hakkında onu bilgilendirir. Diğer yandan şerhler taşınmaz üzerindeki bu kısıtlamaya rağmen taşınmazın mülkiyetinin nakline imkan tanır.

6100 Sayılı HMK'ın 341. maddesinde; istinaf yoluna başvurulabilecek kararlar şunlardır;

1)İlk Derece Mahkemelerinde verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.

Somut olayda, TMK 1010 maddesi uyarınca; verilen şerh ihtiyati tedbir mahiyetinde olmadığından istinafa tabi olan kararlardan sayılamaz. Bu nedenle kararın HMK 341/1 maddesi gereğince istinafı kabil bir karar olmadığı anlaşılmakla istinaf başvurusunun HMK 352/1 maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.