Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2020/354 K.2020/344

: Av. ...

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan) İSTİNAF KARAR TARİHİ : ... G. KARAR YAZIM TARİHİ : ... İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından Konya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığının açtığı ihale sonucunda Karatay 32 Derslikli Spor Lisesi ve 200 Öğrencilik Pansiyon Yapımı" işi aldığını, davalı şirketin 6 adet asansörün imalat, montaj ve işçilik işleri dahil olmak üzere yapım ve montajı konusunda 19/12/2017 tarihinde 289.926,00-TL bedelli sözleşme imzaladığını, taraflar arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesine istinaden işin toplam bedelinin 245.000,00-TL olan kısmına karşılık müvekkili şirkete çeklerin teslim edildiğini,

işin yapılmaması halinde ödenen bedelin tekrar iadesinin sağlanması için müvekkili şirket yetkilisi tarafından davalı şirket yetkilisine 30/05/2018 ödeme tarihli, borçlusu ...

A.Ş., 245.000,00-TL bedelli olan bonoyu imzalayıp teslim edildiğini, sözleşmeye yazılıp paraf edildiğini, taraflar arasındaki sözleşme gereğince bütün fiili edimlerini yerine getiren müvekkili şirket tarafından davalı şirketten sözleşmeye göre ödenmeyen anapara+KDV'den kalan bakiye bedelin ödenmesi hem de sözleşmeye göre teminat olarak verilen ve dava konusu edilen teminat bonosunun iadesinin istenildiğini, cevap alınmayınca noterlikten ihtarname keşide edildiğini, cevap alınamayınca 245.000,00-TL bedelli bonodan dolayı borçlu olunmadığının tespiti için arabulucuya başvurduklarını, anlaşılamadığını,

davaya konu olan bononun icra işlemine konulması halinde mağduriyetlerin doğmaması için bononun icra işlemine konulmaması için ihtiyati tedbir konulmasına, 30/05/2018 ödeme tarihli, borçlusu ... A.Ş. olan 245.000,00-TL bedelli bono nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 19/12/2017 tarihli sözleşmenin 12.maddesinin b bendine göre sözleşmede yetkili yer mahkemesi ve icra dairesi olarak Kayseri mahkemeleri ve icra daireleri olduğunu, müvekkili tarafından davacı firmaya bütün ödemelerin yapıldığını, davacı taraftan istenilen banka teminat mektubunun davacı tarafın ikmal edemediğini ve müvekkiline dava konusu senedi verdiğini, müvekkilinin hem gecikme cezası hem de sair zararlarından dolayı ilgili senetin haklı olarak iade edilmediğini,

müvekkilinin zararının hesaplanması ve davacı tarafın gecikme cezası için yargılamaya ihtiyaç olduğunu, bu sebeple taraflarınca karış tarafa dava açmak için hazırlık yaptıklarını, yetki itirazı nedeniyle dosyanın yetkili Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesini, mahkemece verilen %15 teminat karşılığında verilen ihtiyati tedbirin kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece 10/12/2019 tarihli tensip ara kararı ile davacı vekilinin talebinin 245.000,00-TL teminat karşılığında dava konusu bono hakkında davalı tarafça icra dairesi kanalıyla tahsilinin önlenmesine karar verilmiş,

Davacı vekilinin teminat miktarının fahiş olması, İİK 72. maddesine aykırı olması nedenine dayalı yaptığı itiraz üzerine mahkemenin ... tarihli ara kararı ile "...İhtiyati tedbir kararına itiraz eden davacı vekilinin itirazlarının kabulü ile mahkememizin 10/12/2019 tarihli tensip tutanağının 9. maddesindeki "245.000,00 TL teminat karşılığında dava konusu bono hakkında davalı tarafça icra dairesi kanalıyla tahsilinin önlenmesine" hükmünün kaldırılarak tedbir hususunda aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına,

İİK 72 madde gereğince icra takibinden önce davanın açılmış olması sebebiyle alacağın %15 tutarındaki teminat mukabilinde icra takibinin durdurulmasına,..." şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı tarafın müvekkili şirkete borçlu olmadığının tespiti ile bononun iptali için menfii tespit davası açtığını, mahkemenin ... tarihli mürafaa duruşmasında önceki verdiği %100 teminat karşılığında durdurma kararından döndüğünü ve %15 teminat karşılığında durdurma kararı verdiğini,

davacı taraf ile müvekkili arasında imzalanan 19/12/2017 tarihli sözleşme ile müvekkilinin Konya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı ile yapmış olduğu 27/10/2016 tarihli Karatay 32 Derslikli Spor Lisesi ve 200 Öğrencilik Pansiyon Yapım İşi’nin sözleşmesini ve bu sözleşmenin eklerini peşinen kabul ettiğini, müvekkili ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin maddeleri ve iş bu sözleşmenin eklerinin açık olduğunu, davacı tarafça bu hususlar gözetilmeden bu davanın açılmış olmasının tamamen kötü niyetli olup basiretli tacir olma yükümlülüklerine tamamen aykırı olduğunu, davacı tarafa imalat için bütün teknik şartname,

iş programı, mahal listesi, detay proje, metraj ve ölçülerin müvekkili firma tarafından sağlandığını, davacı tarafın yükümlülüklerini yerine getirmediğini, süresi içerisinde işi tamamlamadığını ve asansör kullanım belgelerini dahi almadığını, davacının eksik imalatlarının listesinin 25.02.2019 tarihli ...

32 Derslik Spor Lisesi ve 200 Öğrenci Kapasiteli Pansiyon Yapım İşi Geçici Kabul Komisyonunun Tespit Ettiği Eksiklikler başlıklı yazısında mevcut olduğunu, taşeron firmanın sözleşmede belirtilen evrakları tamamlayıp müvekkiline teslim etmediğini, bunun üzerine müvekkilinin geçici kabulünün yapılamadığını, müvekkilinin mecburen geçici kabulünün yapılabilmesi ve daha fazla zarara girmemek için davacı tarafın yaptıracağı işlemleri yaptırdığını, bu işlemler için ...

Mühendislik Firmasına ve ... Belediyesine başvurarak gerekli ödemeleri yaparak geçici kabule hazır etmek için gerekli evrakları teslim aldığını, müvekkili ile davacı taraf arasında akdedilen 19/12/2017 tarihli Taşeron Sözleşmesinin İşin Süresi Başlıklı 10. Maddesinin ''Madde 10: İşin Süresi: Asansör ruhsat tarihi 30.04.2018'dir. Madde 4'te sözleşme konusu işlerin imalatı, montajı, işçiliği bitmiş olmalıdır.

Gecikilen hergün için 500-TL ceza kesilir.'' şeklinde olduğunu, müvekkilinin bu husus için dava açmaya hazırlanmakta olup bütün haklarını saklı tuttuklarını, aynı sözleşmenin 'Teminat' başlıklı 5. Maddesinin ''Taşeron yaptığı imalatların metrajına göre hakediş düzenlenir. %20 Kesinti yapılarak teminat kabul edilir.

İşin sonunda idare ve kontrol firmasının kabul ve onayı ile teminat iade edilir.'' şeklinde olduğunu, müvekkilinin davacı firmaya ödemelerin tamamını çek ile yaptığını, iş bu teminatın işin gecikmesi v.s. zararların oluşması durumunda haklı nedenlerle kullanılacağını, müvekkili ile davacı arasında 19/12/2017 tarihinde imzalanan sözleşme gereği davacının işlerinin 30/04/2018 tarihinde bitirmesi gerektiğini ve bu bitirmeyi de sözleşmenin 9. maddesi gereği taşeron firmanın müvekkiline bildirmeli ve ayıpsız, eksiksiz ve tam teslim edildiğine dair bir tutanak ile sabit kılınmasının gerektiğini,

ancak basiretli tacir gibi davranmayan davacının işleri eksik yaptığını ve bu hususun müvekkili tarafından defalarca davacı tarafa bildirildiğini, davacı tarafın müvekkilini oyaladığını ve işlerini süresi içerisinde yerine getirmediği gibi sözleşme gereği yüklenmiş olduğu evrakları almadığını, davacı tarafından müvekkiline gönderilen Konya ... Noterliğinin 26.06.2019 Tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnameye karşı tarafımızca hazırlanan Kayseri ...

Noterliğinin 10.07.2019 Tarihli ...

Yevmiye numaralı 'Cevabi İhtarname' konu başlıklı ihtarnamemizde davacı tarafından yükümlülüklerinin yerine getirilmediği bu ve sair hususların bir çoğu mevcut olduğunu; ancak davacı tarafın iş bu cevaptan bahis dahi etmediğini, müvekkili şirket ile idare arasında yapılan sözleşmenin gereği kesin kabulün yapılmadığını, davacı tarafın eksiklikleri ve işi geciktirmesinden ötürü müvekkili firmaya gecikme cezası kesildiğini, davacı firmanın halen belirtilen inşaatte eksiklikleri bulunmakla birlikte bu hususun taraflarına ihtar edildiğini, ancak eksikliklerin halen giderilmediğini,

bu eksikliklerin giderilmemesi ve davacı tarafın yükümlülüklerini yerine getirmemesine mukabil müvekkili şirketin davacı şirket ile yapmış olduğu sözleşmenin 'İşin Devri Ve Sözleşmenin Feshi' başlıklı 11. maddesine dayanarak sözleşmeyi 24.12.2019 tarihinde tek taraflı ve haklı olarak eksik imalatları ve sair işlemleri yapmadığından ötürü fesih ettiğini, bunu Kayseri ... Noterliğinin 24/12/2019 tarihli ...

Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı tarafa bildirdiğini, 19/12/2017 tarihli Taşeron Sözleşmesinin 'Ödemeler' başlıklı 7. maddesinin ''Sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen fiyatlar üzerinden sözleşme ekindeki 245.700-tl lik çekler taşerona verilecektir.

Taşeron firma bu çekler karşılığı kati, limit dahil, süresiz banka teminat mektubu verecektir.'' müvekkili tarafından davacı firmaya bütün ödemelerin yapıldığını, davacı taraftan istenilen banka teminat mektubunu davacı tarafın ikmal edemediğini ve müvekkiline dava konusu senedi vermediğini, müvekkilinin hem gecikme cezası hem de sair zararlarından dolayı ilgili seneti haklı olarak iade edilmediğini, müvekkilinin zararının hesaplanması ve davacı tarafın gecikme cezası için yargılamaya ihtiyaç olduğunu, bu sebeple taraflarınca karşı tarafa dava açmak için hazırlıklar yapıldığını, saklarının saklı tutulduğunu,

bu nedenlerle ve sair sebeplerle ... tarihli ara kararın kaldırılarak; davacının tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı taraf istinaf talebine cevap vermemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Davacı alt yüklenici şirket, davalı yüklenici şirket ile aralarındaki 19/12/2017 tarihli taşeronluk sözleşmesi uyarınca davalıya teminat olarak verildiği iddia edilen 245.000-TL bedelli bonodan dolayı borçlu olmadığının tespitini ve bononun icra takibine konulmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince 10/12/2019 tarihli tensip tutanağının ... nolu bendiyle ihtiyati tedbir talebi 245.000-TL teminat karşılığında kabul edilmiş, teminat miktarı yönünden davacı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine 27/12/2019 tarihli tedbire itiraz duruşmasında davacı vekilinin itirazının kabulü ile teminat miktarının %15 olarak düzeltilmesine karar verilmiştir.

Dava dilekçesinin ve tensip zaptının tebliği üzerine bu kez davalı vekili tarafından 14/01/2020 tarihli cevap dilekçesiyle ihtiyati tedbire itiraz edilerek tedbirin kaldırılması talep edilmiş, ilk derece mahkemesince tedbire itiraz duruşması yapılıp olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden davalı vekili tarafından ihtiyati tedbire yönelik istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 341. maddesinde ilk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabileceği açıkça belirtilmiştir.

HMK'nın 394/1. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince verilen ihtiyati tedbirin kabulü kararına karşı itiraz yolu açıktır. Aynı maddenin 4. fıkrasına göre mahkeme itiraza ilişkin olarak tarafları dinlemek üzere davet edip karar verir. Verilen bu karar ise, HMK'nın 341. maddesi gereğince istinaf kanun yoluna tabidir.

Somut olayda, ilk derece mahkemesinin ihtiyati tedbir talebinin kabulü kararına davalı vekili tarafından yapılan itiraza ilişkin bir kararı bulunmadığından HMK'nın 341. maddesinde tarif edilen istinafa konu edilebilecek mahkeme kararı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 341 ve 352/1 maddeleri uyarınca istinaf yolu caiz olmadığından usulden reddine karar karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.