Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/1982 K.2022/486

... VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ... -

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 30/03/2022

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 01/04/2022

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353.maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP, DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı yüklenici ile davalı iş sahibi şirket arasında 06.03.2018 tarihli mimari maket yapımına ilişkin eser sözleşmesi akdedildiğini, iş bedelinin toplam 65.000,00 TL + KDV olduğunu, davacının edimini yerine getirdiğini ancak davalının iş bedelini ödemediğini, alacağın tahsili amacıyla Konya .. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sırasında kayıtlı icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek icra takibine vaki itirazın iptali ve dava değerinin %20 sinden az olmamak üzere inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında 06/03/2018 tarihli maket imalat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında iş sahibinin hatalı ve eksik uygulamalar tespit etmesi halinde müşavire hiçbir ek ücret ödenmeden eksikliklerin giderilmesini talep edeceğinin belirtildiği, davacıya 16/07/2018 tarihinde ayıp ve eksikliklerin giderilmesi için ihtar gönderildiğini ancak sözleşmedeki adrese gönderilen ihtarın davacı tarafından alınmadan iade edildiğini, müvekkili tarafından 08/08/2018 tarihinde Nöbetçi Sulh Hukuk Mahkemesi'ne tespit talebi ile başvurulduğunu, Konya ..

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ....

D.İş sayılı dosyası ile 28/08/2018 tarihinde tespit tutanağının tutulduğunu ve 06/09/2018 tarihinde bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğunu, raporda ayıp ve eksikliklerin bulunduğu ve bunların bedeli olarak 20.000,00 TL takdir edildiğini, bunun üzerine müvekkilinin 24/09/2018 tarihinde protokol hazırladığını ve protokol ile yine müvekkilinin düzenlediği faturayı davacıya gönderdiğini ancak davacının kabul etmeyerek uzlaşmaya yanaşmadığını iddia ederek davanın reddine, davacı hakkında %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Yapılan incelemelerde taraflar arasında bir sözleşme olduğu , sözleşmenin bedeli konusunda herhangi bir ihtilaf olmadığı, söz konusu bedelin bir kısmının davacıya ödendiği, ancak bakiye kısmın ödenmediği mahkememizce tespit edilmiştir.

Alınan rapor doğrultusunda sözleşmeye göre davacı tarafın yapmış olduğu esere ilişkin 65.000,00 TL+ KDV olmak üzere toplam 76.700,00 TL alacak hakkı olduğu ancak bu bedelin 32.500,00 TL+KDV'sinin peşin olarak ödendiği, bakiye 32.500,00 TL +KDV 'nin ödenmediği anlaşılmış olup ancak bilirkişilerce alınan raporda davalının iddiası olan ayıp ve eksikliklerin hesaplandığı , söz konusu ayıpların toplam değerinin iki kalem halinde hesaplandığı, bu ayıpların 1/150 ölçekteki maketteki bulunan ayıp ve eksikliklerin KDV dahil 8.260,00 TL olduğu , 1/20 ölçekteki 3 adet diğer maketlerdeki ayıpların ise bedeli olarak KDV dahil 1.770,00 TL olduğu,

böylelikle maketlerdeki toplam ayıbın 10.030,00 TL olduğu , davacının bakiye alacağından söz konusu ayıp ve eksiklik bedelinin tenzili ile KDV dahil 28.220,00 TL davacının bakiye alacağının kaldığı ve bu bedelin henüz ödenmediği anlaşılmıştır.

Alacağın miktarı belirli olup bu haliyle likit olduğundan asıl alacak üzerinden İİK.nın 67/2 maddesi uyarınca % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş oluşan vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.." gerekçesiyle. Davacının davasının KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; davalının Konya .. İcra Müdürlüğü'nün ....

E. sayılı takibine yapmış olduğu itirazın İPTALİ ile takibin 28.220,00 TL. üzerinden TAKİBİN DEVAMINA, Hükmedilen 28.220,00 TL.nin % 20'si kadar icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sözleşme gereğince üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, maketlerin tam ve eksiksiz olarak davalı şirkete teslim edilmesine karşın müvekkilinin bakiye alacağının halen ödenmediğini, davalı şirket tarafından maketlerin gerek nakliyesi ve gerekse muhafaza koşulları bakımından dikkatsiz, özensiz ve kusurlu kullanımıyla maketlere zarar verildiğinin tespit edildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tam kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; somut olayda, müvekkili şirketin, davacının yaptığı eksik ve ayıplı maketleri kullanamadığını, kullanamadığı için başka bir maketçiye; ....'ye, yeni baştan maket yaptırmak ve toplamda 61.596,00 TL ödeme yapmak zorunda kaldığını, davacının yaptığı maketler, ayıpsız ve esksiksiz olarak yapılsaydı, müvekkili şirketin, yeniden masraf yaparak, başka bir maketçiye maket yaptormak zorunda kalmayacağını, davacı, sözleşmeye göre, dış maketi 05.04.2018 tarihinde teslim etmesi gerekirken, 13 gün sonra,

18.04.2018 tarihinde eksik ve ayıplı olarak teslim edebildiğini. yine davacı iç maketleri ise 20.04.2018 tarihinde teslim etmesi gerekirken, 48 gün sonra, 07.06.2018 tarihinde yine geç, eksik ve ayıplı olarak teslim ettiğini, maketlerin bu haliyle, eksik ve ayıplı olarak kabul edilmesi mümkün olmadığını, çünkü eksik ve ayıplı maketlerden beklenen faydanın sağlanması mümkün olmadığını, müvekkili şirketin, davacıya, 16.07.2018 tarihli ihtarname keşide ettiğini ve davacının eksik ve kusurlu işlerini tek tek bildirdiğini, bunları tamamlamasını ve düzeltmesini istediğini, fakat davacının,

ihtarnameyi teslim almaktan imtina ettiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde;

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ve inkar tazminatı istemine ilişkindir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1. maddesi uyarınca ticari davalara asliye ticaret mahkemesi bakmakla görevlidir. Ticari davalar, mutlak ve nispi ticari davalar olarak ikiye ayrılır. Nispi ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde belirtildiği üzere her iki tarafın da tacir olup "Ticari işletmesiyle ilgili hususlardan kaynaklanan" hukuk davalarıdır. Mutlak ticari davalar ise tarafların tacir olup olmadıklarına ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmeleri ile ilgili bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, kanun gereği ticari dava sayılan uyuşmazlıklardır. Dolayısıyla TTK'nın 4/1-a ve devamı bentlerinde yazılan uyuşmazlıklar ile diğer kanunlarda ticari dava olduğu belirtilen uyuşmazlıklar, mutlak ticari davalardır.

6102 sayılı TTK'nın 6335 sayılı kanunla değişik 5. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Dava, 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesi hükmünün yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden sonra açılmıştır. Görev, 6100 sy. HMK'nın 1. maddesi hükmü gereği kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemece yargılamanın her safhasında kendiliğinden gözetilmelidir.

Somut olayda, dava eser sözleşmesinden kaynaklandığından mutlak ticari davalardan değildir. Ancak dosya kapsamından davalı tarafın tacir olduğu ve fakat davacının tacir olmadığı, böylelikle açılan davanın nispi ticari dava vasfında olmadığı anlaşılmaktadır. O halde, uyuşmazlıkta davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gözetilerek 6100 sayılı HMK'nın 114/1-c ve 115/2. Maddeleri uyarınca, davanın dava şartı yokluğundan reddine ve süresinde talep halinde dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine kararı verilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan sebeplerle; davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüne, esasa yönelik istinaf itirazları şimdilik incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-3.maddesi uyarınca kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.