Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/1213 K.2022/1669

Av. ...

DAVALI : ...

VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...

DAVANIN KONUSU

Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 15/12/2022

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 16/12/2022

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirket arasında ... KV, ....-...-... (Yenileme) EİH'nin, ... KV ... 1-...2 EİH, 154 KV, ... 2-... 3 EİH'nin kamulaştırma haritaları ve planlarının hazırlanması işine ilişkin ... tarihinde sözleşme imzalandığını, yer teslimlerinin ...tarihinde yapıldığını, her iki işe ait sözleşmelerin gereği olarak, davalı tarafça hazırlanarak ilgili ...

Müdürlüklerine havale edilmesi gereken “Kamulaşlırma Projeleri”nin eksik ve yanlış hazırlandığını, buna mukabil davacı şirketin kontrol teşkilatınca projelerin düzeltilmesine dair davalı yetkililerine defalarca uyarılar yapılmasına projelerin düzeltmelerin yapılmadığını, bu süreç içerisinde onaylanan revizyon iş programlarına davalı tarafça uyulmadığı,

işlerin tamamlanamadığı ve davalı tarafça ... tarihinde müvekkiline sunulan projelerde de giderilmesi gereken eksikliklerin giderilmeyip aynı projelerin değişiklik yapılmaksızın sunulduğu anlaşıldığından son kez projelerin davalı tarafa iade edilip sözleşme konusu işlerin 30 gün içerisinde tamamlanmasının istendiğini, aksi halde sözleşmelerin fesih işlemlerinin başlatılacağının ... tarih ve E. ... sayılı yazısı ile davalı tarafa bildirildiğini, eksikliklerin giderilmemesi üzerine ... tarihinde ihale makam oluru ile sözleşmelerinin feshedilerek feshin yükleniciye ... tarihli yazısı ile bildirildiğini ileri sürerek,

yüklenicinin gecikmesi nedeniyle ... tarihli 154 kV ...-...-...(Yenileme) E.İ.Hattının Kamulaştırma Haritalarını ve Planlarının Hazırlanması konulu sözleşmeden doğan 6.790,13-TL gecikme cezası ile ve ... tarihli 154 kWV'lık ... 1 TM — ... 2 TM EİH Yenileme, 154 kWV'lik ... 2 TM - ... 3 TM GİH Yenileme ve 154 kV'lik ... 2 TM, ...

3 TM E.İH'nina Kamulaştırma Haritaları ve Planlarının Hazırlanması konulu sözleşmeden doğan 17.755,20-TL gecikme cezasnın ve TEİAŞ'ın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesi uyarınca yapacağı mal ve hizmet alımlarında uygulanacak esas ve usullere dair Yönelmeliğin 73. Maddesi uyarınca fesih edilen sözleşmeler için Sözleşme Bedelinin binde 1,89 oranında tahakkuk eden 244,99-TL damga vergisinin toplamı olan 24.790,31 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ie birlikte davalıdan tahsil edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından sözleşmede belirtilen sürelerde yükümlülüklerin yerine getirildiğini, ...-... ilçesi kamulaştırma dosyasında, müvekkili şirket tarafından gerekli işlemlerin yapıldığını ve kamulaştırma dosyasının ...Kadastro Müdürlüğüne sunulduğunu ancak anılan kurumda uzun süre evrak olarak beklediğini, müvekkili şirketin bu sürede sözleşme süresi dolduğu gerekçesi ile sözleşmesinin haksız olarak fesih edildiğini, anılan fesihte müvekkili şirketin herhangi bir kusuru bulunmadığını,

ihale şartnamesinde belirtilen projede değişikliğin olduğunu ancak değişiklik ile ilgili de müvekkili şirkete herhangi bir ek sürenin verilmediğini, müvekkili şirketin kusuru olmayan bir husustan dolayı sürecin uzadığını, ... kamulaştırma dosyasında da sözleşme kapsamında olmayan bir kısım işlerin talep edildiğini, aynı zamanda sunulan dosyala için türlü bahaneler bulunarak ...

Müdürlüğü'ne gönderilmediğini, kamu kurumunun incelenmesinin uzun sürmesinde müvekkilinin hiç bir kusur olmadığını, davacı kurumun taleplerinin hukuki olmadığını, müvekkilinin tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen, türlü bahaneler ile sözleşme süresi sonunda sözleşmeyi fesih ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; " Taraflar arasındaki her iki ihaleye konu sözleşmelerin yüklenicinin tazmin sorumluluğu başlıklı maddesine göre;'' ...Yüklenici, taahhüdü çerçevesinde kusurlu ve standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi verilmesi ve kullanılması tasarım hatası uygulama yanlışlığı denetim eksikliği taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan srumludur...''

Taraflar arasındaki her iki ihaleye konu sözleşmelerin Yüklenicinin Cezai Sorumluluğu başlıklı maddesine göre; ''...kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenici işi süresinde bitirmemesi durumunda idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,5 binde beş oranında ceza kesilecektir. Ancak bu gecikmenin 30 takvim gününü aşması halinde yüklenici ihtar edilerek ceza kesintisine devam ettirilir. İdarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshetmekte serbesttir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde sözleşme hükümleri uygulanır.''

Somut olayda, ihalelere konu sözleşmelerin davacı iş sahibi tarafından feshedildiği konusunda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin yüklenicinin cezai sorumluluğu başlıklı maddesinde düzenlenen cezai şartın ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğu, sözleşmenin feshi halinde ifaya ekli cezai şart alacağı isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı, ancak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin anılan hükmü ve anılan emsal içtihatlar dikkate alındığında davacı iş sahibinin gecikme tarihininden sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar ki sürece ilişkin olarak,

diğer ifadeyle sözleşmenin ayakta olduğu sürece ilişkin olarak cezai şart alacağı isteminde bulunabileceği, sözleşmede on günlük gecikmenin sonunda sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı yönünde bir düzenleme bulunmaması ve gecikme halinde sözleşmenin feshi konusunda davacı iş sahibine takdir hakkı sunulması karşısında cezai şart alacağının on günlük süreyle sınırlı olmadığı bu nedenle de sözleşmenin fiilen feshediliği tarihe kadarki süreç için davacının cezai şart alacağı isteminde bulunabileceği sonucuna varılmıştır.

Dosya kapsamına uygun olduğundan hükme esas alınan ... tarihli bilirkişi heyeti raporu ile; davalının sözleşmelere konu edimlerini yerine getirmediği, edimin yerine getirilmemesinde davacı iş sahibi ile dava dışı kadastro müdürlüklerinin herhangi bir kusurunun bulunmadığı, davacı iş sahibinin sözleşmelerin yapılmasından sonra projelerde herhangi bir değişiklik yapmadığı ve sözleşme dışında başkaca işlerin yapılmasını talep etmediği, toplulaştırma şerhinin bulunmasının işin yapımına engel olmadığı,

her iki sözleşmeye konu işin 427 gün geciktirildiği ve bu sürenin sonunda sözleşmelerin feshediliği, ... ihale kayıt numaralı sözleşme nedeniyle davacının talep edebileceği cezai şart alacağının 126.357,84 TL, damga vergisi alacağının 111,86 TL olduğu, ... ihale kayıt numaralı sözleşme nedeniyle davacının talep edebileceği cezai şart alacağının 150.380,86 TL, damga vergisi alacağının 133,13 TL olduğu tespit edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan sözleşmelere konu işlerin süresinde yapılarak davacıya teslim edilmediği, sözleşmelerin feshinin haklı nedene dayandığı, sözleşmelerin feshinde davalının tam kusurlu olduğu, davacının sözleşmelerin yürürlükte olduğu sürece ilişkin olarak cezai şart alacağının tahsili isteminde bulunabileceği, davacının talep edebileceği cezai şart alacağının toplam 276.738,70 TL olduğu, davacının sözleşmelerin feshinden kaynaklı damga vergisinden doğan toplam zararın ise 244,99 TL olduğu, davalının bu zarardan da sorumlu olduğu anlaşılmakla taleple bağlılık ilkesi gereğince davanın 24.790,32 TL üzerinden kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

" gerekçesiyle, davanın KABULÜ ile 24.790,32 TL'nin temerrüt tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Dava konusu sözleşmeler kapsamında yeni güzergâh enerji iletim hattının kamulaştırma haritaları ve planların hazırlanması işinin, davalı şirketini kusuru sebebiyle geç teslim edilmesinin söz konusu olmadığını, işin geç sonuçlanmasının ilgili ...

Müdürlükleri ve bizzat iş sahibi davacının kendi kusurundan kaynaklandığını, müvekkilinin, sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin tamamını eksiksiz ve tam bir şekilde yerine getirdiğini, ancak davacı tarafından müvekkiline çıkartılan zorluklar ve çeşitli bahaneler nedeniyle işin gecikmesinde kusurlu olan tarafın davacı olduğunu, bilirkişiler tarafından hiçbir gerekçe gösterilmeden kusur tayini yapıldığını, müvekkili tarafından 25.09.2014, 05.12.2014 ve 07.01.2015 tarihlerinde davacıya gönderilen yazıların, bilirkişiler tarafından dikkate alınmayarak eksik inceleme yapıldığını, müvekkil şirketin,

anılan yazıları davacıya ileterek işin tamamlandığını belirttiğini ve belgelerin ilgili ...

Müdürlükleri’ne sevk edilmesini talep ettiğini, davacı kurumun, 10.10.2014 ve 15.12.2014 tarihlerinde müvekkiline verdiği cevabında gerçek dışı gerekçelerle tamamlanmış işi kabulden çekindiğini, kamulaştırma haritaları ve planları üzerindeki tüm eksikliklerin müvekkili tarafından tamamlanmasından sonra tamamlanmış işin, ... tarihinde davacı kuruma sunulduğunu ve belgelerin ilgili ...Müdürlüklerine sevk edilmesi talep edildiğin, fakat davacının müvekkili şirkete cevap vermediği gibi üzerine düşen yükümlülükleri de yerine getirmeyerek işin tamamlanmasının gecikmesine neden olduğunu, açıklanan nedenlerle,

somut uyuşmazlıkta müvekkiline kusur atfedilemeyeceğini, yine uyuşmazlık konusu projede davacı tarafından, müvekkiline hiçbir ek süre verilmeden değişiklikler yapılmış olup bu hususun yerel mahkeme tarafından incelenmediğini, ayrıca işin gecikmesine sebep olan bir başka husus olan “Tarım Reformu Toplulaştırma Şerhi” ile ilgili usul ve yasaya uygun değerlendirme de yerel mahkeme tarafından yapılmadığını,

Öte yandan davacının taleplerini kabul anlamına gelmemek üzere; taraflar arasında yapılan sözleşmede, sözleşmenin İdarece feshi halinde ifaya ekli cezai şartın uygulanacağına dair bir düzenleme bulunmadığından genel hükümlerin uygulanması gerektiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 50.1.1. maddesinde “Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,5 (binde beş) oranında ceza kesilecektir.” hususunun belirtildiğini,

ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 16.3. maddesinde de “İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hususunun yer aldığını, sözleşmenin ilgili maddelerinden de anlaşılacağı üzere, sözleşmenin İdarece feshedilmesi durumunda ifaya ekli cezai şartın uygulanacağı konusunda bir düzenleme bulunmamakta olup fesih halinde tasfiyenin genel hükümlere göre yapılacağının düzenlendiğini,

Alacağı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacı tarafından müvekkiline çekilen ihtarnamenin süresinin sona ermesi anından itibaren, davacının sözleşmeyi feshetme hakkı bulunduğundan ifaya ekli cezai şart talep edebilmesinin mümkün olmadığını, nitekim yerel mahkeme kararında da yer verilen Yargıtay 15. HD., 2018/2062 E., 2018/3041 K. sayılı ve 12.7.2018 tarihli kararında “Öte yandan sözleşmenin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 26.1 maddesinde bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç,

yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 26.2 maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde üçü oranında gecikme cezası uygulanacağı, 26.3 maddesinde de ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilip, sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin bu maddesinde kararlaştırılan ceza, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezai şart olduğundan, kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemez ise de; sözleşmenin az yukarıda belirtilen maddelerindeki düzenleme ile yapılması gerekli uyarının tebliğ tarihinden itibaren geçecek 10 günlük sürede dahi gecikme cezasının uygulanacağının kabul edildiği ve bu sürenin feshedilemeyen cezalı süre niteliğinde olduğu, bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih halinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından,

davacı iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan cezalı süre sonuna kadar cezai şart alacağına hak kazandığının kabulü gerekir. (Yargıtay 15. HD. 27.09.2010 gün, 2009/3955 Esas, 2010/4803 Karar, 03.02.2012 gün, 2011/4589 Esas, 2012/596 Karar sayılı ilâmları).

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişi kurulundan alınacak ek rapor ile feshedilemeyen 10 günlük süre ile sınırlı olarak sözleşmenin 26.2 maddesine göre davacı iş sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı hesaplanıp, bulunacak miktarın davalı yüklenici iş ortaklığının hak ettiği iş bedelinden mahsup edilmesi;

yine bir ve iki nolu ara hak edişleri itirazsız imzalayan yüklenicinin, sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesi gereğince hak edişleri ve hak edişlerden yapılan gecikme cezası kesintilerini olduğu gibi kabul etmiş sayılacağından, birinci ve ikinci hak edişte iş sahibince yapılan toplam 45.486,00 TL kesintinin de yüklenici alacağından düşülmesi sureti ile hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, sözleşmenin 26. maddesi ve sözleşmenin eki olarak kabul edilip, delil sözleşmesi niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesindeki düzenlemeler gözetilmeksizin,

eksik ve hatalı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.” denilerek, iş sahibi tarafından yalnızca bildirim ve fesih tarihi arasında geçen süre için cezai şart tazminatı talep edilebileceğine karar verildiğini, somut vakıada yerel mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin yanlış hesaplama yapılarak müvekkilinin cezai şarta mahkûm edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde; Dava hizmet sözleşmesinden kaynaklanan gecikme nedeniyle ifaya ekli cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasında 254 KV, ...-...-... (Yenileme) EİH'nin, 154 KV ... 1 ... 2 EİH ile 154 KV ... 2- ...

3 EİH'nin kamulaştırma haritaları ve planlarının hazırlanması işine ilişkin ... tarihinde iki ayrı sözleşme imzalandığı anlaşılmış olup, davalı tarafın sözleşmede teslim süresi 120 gün olarak belirlenen işi süresinde tamamlamadığı, yapılan işe ilişkin eksikliklere ilişkin taraflar arasında yazışmalar yapıldığı, davacı idarenin en sona ... tarihinde her iki sözleşme kapsamındaki işlerdeki eksikliklerin giderilmesi için davalı şirkete 30 günlük süre verdiği ve süre sonunda işlerin tamamlanmaması üzerine de sözleşmeyi feshettiği anlaşılmıştır.

Davalı şirket kendisine verilen 30 günlük sürede işi tamamladığı gibi, tamamlamasının sebebi olarak kendisine sözleşme dışı fazla işler verildiğini de ispatlayamamıştır. Tapuda toplulaştırma yapılacağına ilişkin şerhin olması da davacının yapacağı işi engelleyen bir durum olmadığından davacı idarenin sözleşmeyi feshetmesi yasaya uygundur.

Ancak; her iki ihaleye konu sözleşmelerin ''İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi'' başlıklı 26. maddesinde; " Yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. " hükmü düzenlenmiştir.

Sözleşmelerin Yüklenicinin Cezai Sorumluluğu başlıklı 30. Maddesinde ise; ''...kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenici işi süresinde bitirmemesi durumunda idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,5 binde beş oranında ceza kesilecektir. Ancak bu gecikmenin 30 takvim gününü aşması halinde yüklenici ihtar edilerek ceza kesintisine devam ettirilir. İdarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshetmekte serbesttir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde sözleşme hükümleri uygulanır.'' hükmü düzenlenmiştir.

İfaya ekli cezai şart müspet zararlardan olup sözleşmenin feshi halinde kural olarak talep edilemez. Ancak sözleşmede iş sahibine ihtarla bildirim yapılması ve feshedilemeyen süre bulunması halinde bu süreyle sınırlı olarak cezai şarta hükmedilebilir.

Davacı idare tarafından ... tarihinde yapılan ihtarla davalı yükleniciye eksikliklerin giderilmesi için 30 günlük süre verilmiş, eksikliklerin giderilmemesi üzerine ... tarihinde sözleşme feshedilmiş olduğuna göre, yukarıda açıklanan maddeler uyarınca davacı iş sahibi ancak ihtarnamede verilen ve fesih yapılamayan 30 gün süre ile sınırlı olarak ceza şart talep edebileceğinden ilk derece mahkemesince 30 günlük süre için belirlenecek olan bu miktara hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi ve her takvim günü için belirlenen ceza miktarı her iki sözleşme bedelinin %05'i olup,

30 gün için toplam 19.443,15 TL cezai şart alacağına hükmedilmemesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve 19.443,15 TL cezai şart ve 244,99 TL damga vergisi olmak üzere toplam 19.688,14 TL'nin15/08/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair aşağıdaki şekilde karar virlmiştir.