Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/248 K.2022/478

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 28/03/2022

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı şirketten 05.11.2020 tarih ve .... numaralı faturaya dayalı olarak 182.436,35 TL alacaklı olduğunu ve alacağın tahsili için Konya .. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlattığını ancak takibin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu, tarafların takibe konu faturada belirtilen ürünlerin satışı ve montajı konusunda karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla anlaştıklarını, aralarındaki eser sözleşmesi uyarınca müvekkilinin edimin yerine getirdiğini ancak davalı iş sahibinin iş bedelini ödemediğini ve takipten hemen sonra hiçbir gerçekliği olmayan gerekçelerle olaya konu faturaya ilişkin iade faturası tanzim etmesinin tamamen borçtan kurtulmaya yönelik kötü niyetli bir hareket olduğunu ileri sürerek,

davalının icra takibine itirazının iptaline, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, taraflar arasındaki sözleşmeye göre, davacının, .... İli .... Mahallesi .... Ada. Parselde kain ...'nin bir takım elektrik işlerinin projeye uygun şekilde yapımını üstlendiğini ancak davacının işin bedeli olarak piyasa ortalamalarının neredeyse üç katını aşacak şekilde fatura tanzim ettiğini,davalı şirket tarafından Karaman Sulh Hukuk Mahkemesinde ....

Değişik İş Sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını ve bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda, davacı yanın tanzim ettiği fatura bedellerinin, rayiç bedelin çok üzerinde olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine davacı tarafından tanzim edilen .... numaralı faturaya karşı iade faturası düzenlendiğini, henüz tamamlamayan işler işler için dahi faturalar tanzim edildiğini ancak müvekkili şirketin iyiniyetli yaklaşımı dolayısıyla tanzim edilen faturaları ödediğini savunarak, davanın reddini ve %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda. "DEldeki davada davacı tacir değildir. Davalı yan ise tacirdir. Bu nedenle tacir olmayan veya tacir sayılması mümkün olmayan gerçek ya da tüzel kişinin ticari işletmesinin olması da mümkün değildir. Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davalarına asliye ticaret mahkemeleri bakar. Lakin davacı tacir olmadığından, ticari bir işletmeden de söz edilemez.

Eldeki dava TTK nda düzenlenmiş bir dava ve iş de değildir. Eldeki dava TTK nun 4/1-b-c-d-e-f maddelerinde sayılan dava ve işlerden de değildir. Eldeki dava özel kanunlarda sayılan asliye ticaret mahkemelerinin bakacağı dava ve işlerden de değildir. Asliye ticaret mahkemeleri ile asliye ve sulh hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisidir.

İşbu davaya sulh hukuk mahkemelerinin bakacağına ilişkin H.M.K.'nun 4. ve 382. maddelerinde ve diğer kanunlarda bir hüküm olmadığından, dava çekişmesiz yargı işi de olmadığından ve davaya bakacak görevli mahkemeyi kanun belirlediğinden, işbu davaya bakmaya sulh hukuk mahkemeleri de görevli değildir. İşbu davaya bakmaya genel görev kuralı gereğince asliye hukuk mahkemeleri görevlidir.

Aynı yerdeki farklı mahkemeler arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, mahkemelerce görev hususu resen nazara alınır. H.M.K.'nun 114. maddesi gereğince mahkemenin görevli olması hususu dava şartlarındandır. H.M.K.'nun 115. maddesi gereğince de mahkemenin görevli olması ile ilgili dava şartındaki noksanlığın sonradan giderilmesi mümkün değildir. Mahkemenin görevsizliği halinde de davanın usulden reddi ile mahkemenin görevsizliğine karar verilmelidir.

Dava konusu husus her iki tarafı tacir olmayan taraflar arasındaki itirazın iptali davasıdır. İşbu davaya bakmaya davacı yan tacir olmadığından dolayı mahkememiz görevsiz olup davaya Asliye Hukuk Mahkemeleri bakmakla görevlidir" gerekçesiyle; açılan davada mahkeme görevsiz olduğundan davanın HMK 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince usulden reddine, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkilinin vergi dairesinden celbedilen kayıtta da görüldüğü üzere dönem içinde elde edilen hasılatın 1.279.209,58 TL olduğu, 2020 yılında belirlenen esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aştığını, eldeki dava da her iki tarafın da tacir ve ticari işletmesiyle ilgili olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde; Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı alacak istemine ilişkindir.

T.T.K.'nun 11. maddesine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Aynı yasanın 12. maddesine göre bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.

Aynı yasanın 15. maddesi hükmünce de; ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.

Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır” düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

21.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir.

Somut olayda davalı şirket tüzel kişi tacir olup davacının celbedilen vergi kaydına göre bina inşaat vs bakım onarım dahil toptan ticaret faaliyetinde bulunduğu uyuşmazlığın da davacının ticari işletmesiyle ilgili olup ticaret siciline kayıtlı olmamasının tacir olarak belirlenmesinde tek başına yeterli olmadığı gibi uyuşmazlık konusu fatura tutarlarıyla celbedilen vergi kaydındaki 1.279.209,58 TL hasılat durumuyla bilanço esasına göre defter tuttuğu nazara alındığında davacının işletmesinin niteliğiyle esnaf sınırını aşar nitelikteki hasılatına göre tacir olduğu kabul edilip nispi ticari dava niteliğindeki eldeki dava da işin esasına girilip karar verilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-3. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.