Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/2199 K.2019/984

Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında ihtiyati tedbir talebinin kabulüne ilişkin verilen karara yapılan itiraz üzerine mahkemece ... tarihinde tanzim edilen itirazın reddine ilişkin ek karara karşı aleyhine ihtiyati tedbir istenenin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

TALEP

İhtiyati tedbir talep eden vekili talep dilekçesinde özetle. Müvekkilinin, Konya ilinde çok uzun yıllar ... olarak bilinen gıda ve hizmet sektöründe faaliyeti olan, sektörde kendini ispatlamış ve ülke bazında bilinir hale gelmiş bir esnaf olduğunu, adi ortaklığın diğer ortağı ile 24.10.2014 tarihinde Konya ... Noterliği'nin ... yevmiye no'lu işlemi ile bu adi ortaklığın kurulduğunu ve yazılı şekline kavuştuğunu, adi ortaklık süresince ... Sitesi, ... Sitesi, ...

Sitesi isimli konutlar inşa edildiğini, 2018 yılına gelindiği vakit son inşaat olan ... sitesinin inşaatının fiilen bitmesi ile müvekkili ile aleyhine tedbir istenen ve adi ortaklığın diğer ortağı olan ... arasında işbu adi ortaklığın tasfiye edildiğini, müvekkilinin ortaklıktan çıktığını, böylelikle adi ortaklık da tek ortağa kaldığı için mevzuat gereği fiilen bittiğini, öncesinde 07.06.2018 tarihli sonrasında ise 10.06.2018 tarihli adi ortaklık tasfiye sözleşmelerinin taraflar arasında imza edildiğini, sonra ekonomik çıkmaza giren ... bir kısım gerçek dışı borçlar oluşturmak istediğini,

böylelikle müvekkilini şahsi mal varlığının tehdit altına girdiğini, adi ortaklığın faaliyet konusu sadece konut yapımı ve satımının olduğunu belirtmiştir. Müvekkili ile ..'ın 24/10/2018 tarihinde adi ortaklık kurmuş olup, ilerleyen tarihlerde taraflar anlaşamadığı için adi ortaklıktan çıktığını belirtmiştir. Adi ortaklık kuruluş aşamasında adi ortaklığın temsil yetkisi ...'a verilmiştir.

Ancak temsil yetkisi verilen ... geriye dönük borçlar yapmak suretiyle yetkilerini kötüye kullandığını, müvekkilinin bu haksız eylemler nedeniyle icra takiplerine muhatap olduğunu ve gerçek dışı borçlanmalar olduğunu, Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile de müvekkili aleyhine icra takibi başladığını, takibin yine gerçek dışı bir borçlanma olduğundan bahisle müvekkilinin, Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından müvekkili ve bir kısım başkaca borçlar için icra takibi yapıldığı, ancak müvekkili hariç diğer borçlulardan feragat edilmesine rağmen sadece kendi müvekkili hakkında haksız bir şekilde icra takiplerinin devam ettiğini, ayrıca müvekkili aleyhine Konya .. İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile takip yapıldığını, takibe konu çekin tarihinin Kasım 2018 olduğunu, bu tarihlerin müvekkilinin ortaklıktan ayrıldıktan sonra işleme konulduğunu, ... eski ortak ...'ın arkadaşı olup, bu iki şahsın tedbir isteyen müvekkili ...'i zarara uğratmak için beraber çalıştıklarını, zira ...'nın adi ortaklıktan herhangi bir alacağının olmasının gerekecek taraflar arasında bir ticari bağlantının olmadığını beyan etmiştir.

Tüm iddia ve beyanlarının ... soruşturma nolu dosya içinde olan adi ortaklık muhasebe kayıtları ile de sabit olduğunu, taraflar hakkında suç duyurusunda bulunduklarını, savcılık tarafından adi ortaklığın muhasebe kayıtlarının savcılık soruşturma dosyası içerisine alındığını, taraflar ile alakalı olarak taraflarınca açılan başkaca hukuk davaları takiplerin durdurulmasına dair alınan tedbir kararı ve toplamda 3 savcılık şikayet dosyası olduğunu beyan ederek müvekkilinin Konya ..

İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından yapılan takibe konu çekin iptali ile borçlu olmadığının tespitine dair açılacak olan menfi tespit davası öncesi zorunlu dava şartı olan arabuluculuk safahatından dolayı, tedbir kararı verilmesini, menfi tespit davasına konu takibe dair tedbir talebinin teminatsız olarak ancak kabul edilmez ise uygun görülecek teminat miktarı üzerinden takibin durdurulması ile icra kasasındaki paranın alacaklı yana ödenmemesi yönünden tedbir kararı verilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı yana üzerine bırakılmasına talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince. 17/07/2019 tarihinde. İhtiyati tedbire yönelik düzenlemelerin HMK'nın 389.vd. eden maddelerinde düzenlendiği, HMK.389/1.maddesinde.

"Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." şeklinde, HMK. 390. Maddesinde.

"İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.

(3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." şeklinde, HMK.391/1. maddesinde;" (1) Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir." şeklinde, HMK.392. maddesinde;" (1) İhtiyati tedbir talep eden,

haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir.

Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez.(2) Asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren bir ay içinde tazminat davasının açılmaması üzerine teminat iade edilir." şeklinde düzenlemelerin yapıldığı,

7155 Sayılı Kanun'un 20. Maddesi ile eklenen 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesinde;"(1) Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde düzenlemenin yapıldığı,

7155 Sayılı Kanun'un 23.maddesi ile eklenen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-16. maddesinde;"(16) Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez." şeklinde düzenlemenin yapıldığı,

İhtiyati tedbir talep edenin dilekçesi, mevcut dosya ve delil durumu, Konya CBS'nin ... soruşturma sayılı dosya içeriği ile Konya .. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası içeriğine göre; ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin %20 teminat karşılığında kabulüne karar verilmiştir.

İTİRAZ

İhtiyati tedbire itiraz eden ... vekili Av....'nın 02/08/2019 itiraz dilekçesi ile; mahkemenin 07/07/2019 tarih ve ... D.İş ... D.

İş K. Sayılı ihtiyati tedbir kararına itiraz ederek, icra takibi başladıktan sonra ancak menfi tespit davası ile tedbir talep edilebileceği ancak bu menfi tespit davasında takibin durdurulmasına yönelik tedbir kararı verilemeyeceği kanunun açık hükmü ile düzenlendiğini, icra kasasındaki paranın alacaklıya verilmemesi ile ancak alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat karşılığında mümkün olduğunu,

mahkemenin İİK. madde 72. vd.'nda özel nitelikli olarak düzenlenen ihtiyati tedbir hükümlerine göre değil de HMK 389 vd.'nda genel nitelikli olarak düzenlenen ihtiyati tedbir hükümlerine göre icra takibinin durdurulmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek, Konya .. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası için verilen takibin durdurulmasına yönelik tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN EK KARAR ÖZETİ :İlk derece mahkemesince ... tarihli ek karar ile "... İhtiyati tedbire yönelik düzenlemelerin 6100 sayılı HMK.nın 389.vd. eden maddelerinde düzenlendiği, HMK.389/1.maddesinde.

"Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." şeklinde, HMK. 390. Maddesinde.

"İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.

(3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." şeklinde, HMK.391/1. maddesinde;" (1) Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir." şeklinde, HMK.392. maddesinde;" (1) İhtiyati tedbir talep eden,

haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir.

Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez.(2) Asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren bir ay içinde tazminat davasının açılmaması üzerine teminat iade edilir." şeklinde düzenlemelerin yapıldığı,

7155 Sayılı Kanun'un 20. Maddesi ile eklenen 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesinde;"(1) Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde düzenlemenin yapıldığı,

7155 Sayılı Kanun'un 23.maddesi ile eklenen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-16. maddesinde;"(16) Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez." şeklinde düzenlemenin yapıldığı,

ihtiyati tedbir talep edene ait ihtiyati tedbir talepli dilekçesi, mevcut dosya ve delil durumu, Konya CBS'nin ... soruşturma sayılı dosya içeriği ile Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası içeriğine göre; ihtiyati tedbire itiraz eden ... vekili Av....'nın mahkememizin 07/07/2019 tarih ve ... D.İş ... D. İş K. sayılı ihtiyati tedbire yönelik itirazlarının reddine..." gerekçesiyle ihtiyati tedbire itiraz edenin itirazının reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbire itiraz eden istinaf dilekçesinde özetle; icra takibi başladıktan sonra ancak menfi tespit davası ile tedbir talep edilebileceği ancak bu menfi tespit davasında takibin durdurulmasına yönelik tedbir kararı verilemeyeceği kanunun açık hükmü ile düzenlendiğini, icra kasasındaki paranın alacaklıya verilmemesi ile ancak alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat karşılığında mümkün olduğunu,

mahkemenin İİK. madde 72. vd.'nda özel nitelikli olarak düzenlenen ihtiyati tedbir hükümlerine göre değil de HMK 389 vd. 'da genel nitelikli olarak düzenlenen ihtiyati tedbir hükümlerine göre icra takibinin durdurulmasına karar verilmesinin ve itirazının reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek, Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş ... Kararı ile verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep; ihtiyati tedbir kararına itirazın reddine ilişkin ek kararın kaldırılması istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355.maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

İhtiyati tedbir talebinin kabulüne istinaf eden alacaklı vekilinin istinaf sebepleri doğrultusunda dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda;

Resmi Gazete'de 18/12/2018 tarihinde yayımlanan 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na (TTK) eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır

Aynı kanunun 18/A-16. Maddesinde "Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi halinde 6100 sayılı kanunun 397'nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi halinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2001 sayılı İcra ve İflas Kanunun 264 ncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez"

İcra İflas Kanununun 72/3. maddesinde; “İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile tabin durdurulmasına karar verilemez. Ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.”

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 209.maddesinde ise;"1)Adi bir senetteki yazı veya imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir (karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz. (2)Resmî senetlerdeki yazı veya imza inkâr edildiğinde, senetteki yazı veya imzanın sahteliği, ancak mahkeme kararıyla sabit olursa, bu senet herhangi bir işleme esas alınamaz. (3)Senede dayanılarak verilmiş olan ihtiyati tedbir, o senet hakkındaki sahtelik iddiasından etkilenmez ve gerektiğinde senet sahibi haklarının korunması için yeni tedbirler talep edebilir.”şeklinde yasal düzenleme mevcuttur.

Menfi tespit davası her ne kadar İİK’da düzenlenmiş ise de icra hukukuna özgü bir dava türü olmayıp maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden ve HMK’daki genel usul ve yargılama kurallarına tabi olan ve genel mahkemelerde görülen bir dava türüdür.

Dolayısıyla usul kuralları bakımından İİK'nın hükümleri ile yetinilmesi doğru olmayıp HMK’daki usul kurallarının ve yasal düzenlemenin dikkate alınması gerekmektedir.

Yine her ne kadar menfi tespit davası, İİK da özel olarak düzenlenmiş ise de borçlu olmadığı iddiası ile açılan menfi tespit davasında; ödeme borcun sona ermesi, edimin ifa edilmemesi başta olmak üzere pek çok iddia gerek borcun dayanağı olan belgeye ilişkin def’ilerden gerekse kişisel def’ilere ilişkin olabilir.

Halbuki icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında takibe dayanak senetteki yazıya ve imzaya itiraz hususu HMK’nın 209.maddesinde özel olarak düzenlendiğinden yazı veya imza inkarına dayalı menfi tespit davalarında takip dayanağı belgedeki imzaya ve yazıya itiraz bulunduğu takdirde bu konuda özel hüküm olan HMK’nın 209. ve 389. maddelerindeki düzenlemeler gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

Diğer yandan takibin durdurulması bakımından HMK’nın ihtiyati tedbirin koşullarına ilişkin genel düzenlemelerinin dikkate alınarak HMK'nın 390/3. maddesinde; “tedbir talep eden taraf dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.” şeklindeki düzenlemede “yaklaşık ispat” ölçüsünde bir kısım delil ve emarelerle haklılığı ihtimal dahilinde gösteren belgelere dayalı olması koşulu da aranmalıdır.

Somut olay değerlendirildiğinde; aleyhine tedbir istenen ... tarafından Konya .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında borçlu ... hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapıldığı ...'in vekili aracılığıyla açacağı menfi tespit davasının arabuluculuk şartına tabi olması nedeniyle takibe konu senedin adi ortaklık kurdukları ... tarafından adi ortaklığın sona erdirilmesinden sonra geçmiş tarihli olarak düzenlendiğini belirterek tedbir talebinde bulunduğu,

tedbir talep edenin bu iddiasının Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 09/07/2013 Tarih 2013/8826 Esas 2013/12605 Karar ve 16/04/2013 tarih 2013/2077 Esas 2013/6927 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği gibi sahteliğe yönelik olduğu ve ilk derece mahkemesince tedbir talebinin HMK'nın 209. maddesi delaleti ile HMK 389 ve devamı maddelerindeki düzenlemeler gereğince kabul edildiği anlaşıldığından, verilen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu, bu nedenle, HMK 353/1.b.1 maddesi gereğince aleyhine ihtiyati tedbir istenen alacaklının istinaf kanun yoluna başvuru talebinin esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır