Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/676 K.2020/128

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya Asliye.... Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyası ile açılan şirketin ihyası davasında 13/03/2019 tarihinde tesis edilen davanın kabulüne ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin alacağını tahsil etmek için dava dışı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında icra takibi başlattıklarını, Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra işlemlerinin devam etmekte olduğunu, Konya Ticaret Sicil Müdürlüğünün TTK geçici 7. maddesi gereğince dava dışı şirketi ticaret sicilinden terkin ettiğinden dolayı icra dosyasında işlem yapılamadığını, tüm bu nedenlerle dava dışı... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ihyasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı temsilcisi duruşmadaki beyanlarında; dava konusunda taktiri mahkemeye bıraktıklarını, ancak müdürlüklerinin davada yasal hasım olduğundan dolayı aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilmemesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... davacının davanın kabulü ile; Konya Ticaret Sicili'nin ... sicil numarasında kayıtlı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin ticaret sicilinden terkinine ilişkin kaydın silinmesine ve şirketin ihyasına" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin davanın kabulüne karar verdiğini, buna rağmen davacı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmediğini beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davacı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilerek kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; şirketin ihyasına ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacının dava dışı ... San. ve Ltd. Şti'den olan alacağın tahsili için Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi yaptığını, ancak Konya Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen yazı cevabına göre 22/05/2015 tarihinde anılan şirketin 6102 sayılı TTK'nın Geçici 7. maddesi doğrultusunda ticaret sicilinden re'sen kaydının silindiğinin belirtildiğini, alacağının tahsili ve icra işlemlerine devam edebilmek için borçlu şirketin ihyasını talep etmiştir.

Türk Ticaret Kanunu'nun Geçici 7. maddesinin 15. bendine göre, "Ticaret sicilinden kaydı silinen şirket veya kooperatifin alacaklıları ile hukuki menfaatleri bulunanlar haklı sebeplere dayanarak silinme tarihinden itibaren beş yıl içinde mahkemeye başvurarak şirket veya kooperatifin ihyasını isteyebilir." Davacı kurumun kaydı terkin edilen ... Nakliye Tekst. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Konya ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında takip yaptığı anlaşıldığından, işbu davayı açmakta hukuki yararı mevcuttur.

Somut uyuşmazlıkta şirketin 6102 sayılı TTK'nın geçici 7.maddesi kapsamında kaldığından bahisle davalı sicil müdürlüğünce ihtarname hazırlandığı ve ihtarnamenin Ticaret Sicil Gazetesi'nin 12 Şubat 2015 tarihinde yayınlandığı, ancak ihyası istenen şirkete veya şirket temsilcisine tebligat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi belgenin veya tebligatın dosyaya sunulmadığı, bu hale göre şirket temsilcilerine tebligat yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

6102 sayılı TTK'nın geçici 7.maddesinin 1-4.a ve 11.bentleri uyarınca terkin işlemi öncesinde yapılması öngörülen ihtarın öncelikle şirkete ya da yetkilerine tebliğ edilmeksizin doğrudan Ticaret Sicil Gazetesinde ilan suretiyle yapılan ihtar usule aykırıdır. Bu nedenle dava konusu ihyası istenen şirketin terkin işleminin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Öte yandan 5174 Sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği İle Odalar Ve Borsalar Kanunun 10/3.maddesinde; "Oda yönetim kurulu kararını takip eden yılbaşından itibaren iki yıl içinde, ilgilinin üyesi bulunduğu odaya müracaatla adres ve durumunu bildirmemesi halinde, oda yönetim kurulunun teklifi ve meclis kararıyla ticaret sicil kaydının re'sen silinmesi için ticaret sicil memurluğuna ihbarda bulunulur. İhbarı takip eden ayın ilk günü itibarıyla oda kaydı silinmiş sayılır. Bu süre içerisinde durumunu bildiren üyelerin aidat tahakkukları başlatılır. Ancak bu durumda olanlar tüm aidat borçlarını ödemedikçe seçmen listelerine tekrar kaydedilemeyeceği, hükmünü içermektedir.

Resmi gazetede 30/12/2012 gün ve 28513 sayıyla yayınlanan "Münfesih olmasına veya sayılmasına rağmen tasfiye edilmemiş Anonim ve Limited Şirketler ile Kooperatiflerin Tasfiyelerine ve Ticaret Sicili Kayıtlarının Silinmesine İlişkin" Tebliğ'in 1. maddesinin "d" bendinde; "18/5/2004 tarihli ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 10 ve 32 nci maddelerine göre adreslerinin ve durumlarının tespit edilememesi nedeniyle ilgili odadaki üyelikleri askıya alınan ve oda yönetim kurulu kararını takip eden yılbaşından itibaren iki yıl sonunda oda kaydı silinerek, sicil kaydı silinmek üzere Müdürlüklere bildirilen şirketler ve kooperatifler." ifadesi ile kanunda olmayan bir hali tebliğ ile düzenlemiştir.

Türk Ticaret Kanunu'nun geçici 7. maddesinde.

"01/07/2015 tarihine kadar aşağıdaki hâlleri tespit edilen ya da bildirilen anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin tasfiyeleri ve ticaret sicilinden kayıtlarının silinmesi, ilgili kanunlardaki tasfiye usulüne uyulmaksızın bu madde uyarınca yapılır" denilmek sureti ile ancak kanun metninde sayılan halleri tespit edilen şirketin tasfiyesi TTK hükümlerine uyulmaksızın anılan maddedeki usule göre tasfeyi edileceği belirtilmiştir.

Diğer bir anlatımla bu madde belirtilen sınırlı hallere mühhasıran özel bir tasfiye yöntemi getirilmiştir. Bu nedenle tadadi nitelikteki (numerus clausus) bu haller dışındaki durumlarda geçici 7. maddeye göre değil TTK veya ilgili kanunlardaki tasfiye usulünü uygun tasfiye yapılacaktır. Maddenin geçici ve istisnai oluşu göz önüne alındığında anılan maddedeki sayılan hallerin tadadi olduğu ve genişletilmeye tabi tutulamayacağı veya genişletici yorumda bulunulamayacağı açıktır.

Kanunun istisnai tasfiye usulüne (geçici 7. Maddeye göre) tabi olacağını belirtmediği bir hal ikincil bir düzenleme ile de olsa geçici 7. madde kapsamına alınamaz.

Hukuk Genel Kurulu'nun 14/06/2017 tarih ve 2017/4-1358 esas 2017/1193 karar sayılı kararında; "...Diğer taraftan normlar hiyerarşisi dikkate alındığında daha alt basamakta yer alan ve tamamen idarenin düzenleyici tasarrufu niteliğinde olan yönetmelikle, daha üst basamakta bulunan ve yasama organı tarafından objektif, soyut ve genel nitelikte bir yasama tasarrufu niteliğinde bulunan kanuna aykırı düzenleme getirilmesi mümkün değildir.

Yönetmelik kaynağını kanundan alır ve ancak kanunun uygulanmasını gösterir. Kanunda bulunmayan bir düzenlemenin, yönetmelikle ihdası ve bu yolla kanunun önüne geçen bir uygulamanın benimsenmesi hukukun genel teorisine de aykırıdır" denilmek sureti ile yönetmeliğin kanunla çelişen hükümlerinin değil kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Özetle ikincil düzenlemeler dayandıkları kanun maddelerine aykırı olamaz ve çelişen hallerde ikincil düzenleme hükümleri dikkate alınmaz ve kanun hükümleri uygulanır. Doktrinde de bu çelişkiye dikkat çekilerek tebliğdeki düzenlemenin kanuni dayanağının bulunmadığı ve kanundaki sayımın sınırlı olduğu vurgulanmıştır. (Murat Kaderoğlu Anonim Şirketlerin İnfisahı, sayfa 350-351, dipnot 251 atfı Çalışkan s. 200; Şengül Al Kılıç, Anonim Şirketlerde Tasfiyeden Dönme, sayfa 168 dipnot 418-aynı yöndeki atıf Karaman Coşgun s.316,)

Özetlenen süreçte davalı sicil müdürlüğünün terkin işlemleri sırasında kanunda olmayan bir hali esas alarak TTK geçici 7. madde uygulamak sureti ile terkin işlemin gerçekleştirmesi normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gibi; ilk derece mahkeme karar gerekçesinde de açıklandığı ve yukarıda belirtildiği üzere davalı sicil müdürlüğünün terkinden önceki ihtar ve ilan prosedürünü uygulamadan terkin işlemini gerçekleştirdiği, diğer yandan, ihyası istenilen şirketin terkin sebebinin münfesihlik durumunu gerektirmeyen oda kaydı silinmesi olması ve sadece Konya ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dava dosyasında yapılan takibin devamı işlemleri yönünden ihyasına karar verildiği gözetildiğinde ihyasına karar verilen şirkete tasfiye memuru atanmasına gerek bulunmadığı, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 15/11/2018 tarih 2018/4965 Esas 2018/7120 Karar sayılı ilamı, 22/05/2019 tarih 2019/1992 Esas 2019/4024 Karar sayılı ilamı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11/09/2019 tarih 2019/768 Esas 2019/1003 Karar sayılı ilamı).

Ancak açıklanan gerekçelerle davalı Konya Ticaret Odasının yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması gerekirken sorumlu tutulmaması usul ve yasaya uygun olmadığından davacının istinaf kanun yoluna başvuru talebinin kabulüne, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince yeniden hüküm kurulması gerektiğine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır