Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/1948 K.2022/1804

T.C. KONYA BAM ... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

KARAR NO

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/11/2019

NUMARASI

... Esas ... Karar

DAVACI

VEKİLLERİ

İSTİNAF EDEN DAVALI

VEKİLLERİ

DAVA

İtrazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 31/10/2022

YAZIM TARİHİ : 01/11/2022

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 22/11/2019 tarihinde tesis edilen davanın kabulüne ilişkin karara karşı davalının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil banka ile dava dışı asıl borçlu ... arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı ...'in müteselsil kefil olduğunu, dava dışı asıl borçlu talebiyle teminat mektubunun ödemesinin yapıldığını, ancak toplam 90.000,00 TL olarak tanzim edilen teminat mektubunun geri ödemesinin müvekkil bankaya yapılmadığını, ihtarnamenin keşide edilmesinden sonra da borcun ödenmediğini, dava dışı asıl borçlunun konkondato talebinde bulunduğunu, bunun üzerine davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, davalı vekili tarafından borca itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğunu,

arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşmaya varılmadığını, bu nedenlerle borçlunun icra takibine yaptığı itirazın iptalini %20 den az olmamak üzere tazminat ödetilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalının davaya cevap vermediği, ancak davalı vekilinin 14/10/2019 havale tarihli dilekçesinde dava dışı borçlu şirket ile davacı arasında akdedilen sözleşme tarihi 26.02.2014 olduğunu, borcun ödenmemesi sebebiyle çekilen ihtarnamenin tarihinin 18.10.2018 olduğunu, 26.02.2014 tarihli genel kredi sözleşmesine dayanılarak açılan davanın tarihi 26.02.2019 bedeli ise 95.355,00-TL olduğunu, ancak.

02.01.2019 tarihinde dava dışı borçlu şirketin davacı banka .... hesabı güncel ekstresi 110.778,26-TL olduğunu, davacı bankanın hesap ekstrelerini kontrol etmeden, borcu karşılayabilecek bedelin dava dışı borçlu hesabında bulunmasına rağmen ve borca yeter meblağın ekstrede göründüğü tarihten sonra ki bir tarihte müvekkil kefile takip yönelttiğini, dava tarihi ve meblağı ile hesapta borca yeter bakiyenin bulunduğu meblağ ve tarihinin belirtildiğini, bunlara rağmen dava dışı borçlu şirkete ait hesapta bulunan bedel teslim edilmeyip mevduat hesabına bloke konulduğunu, bu bedelden borcun mahsubu yapılmadığını,

bilirkişi raporunda ise bu hususa değinilmediğini, ihtarnamenin çekildiği tarihin 18.10.2019, hesapta borca yeter bakiyenin bulunduğu tarih ise 02.01.2019 olduğunu, henüz ihtarname tarihi üzerinden bir yıl geçmeden dava dışı borçlu şirketin kusuru ile sebebiyet vermediği davacı bankanın borcu hesaptan mahsup etmeyip buna karşılık hesaba bloke koyduğunu, müvekkilin ise borca itiraz talebi haklı sebebe dayandığını,

davalı müvekkilin ve dava dışı borçlu şirket tarafından kusurlarıyla sebebiyet verdikleri bir yılı geçmiş bir temerrüt bulunmayıp henüz genel kredi sözleşmesinde yer alan faiz hükümlerinin bilirkişi raporunda kaleme alınmasının kabul edilemeyeceğini, davacı bankanın MK m.2 hükmüne aykırı davranarak dürüstlük yasasını kusurlu bir şekilde ihmal ettiğini, bilirkişi raporuna yaptığı itirazında işletilmiş tüm faizler ve nevilerini, dava dışı borçlu şirketin yahut kefilin kusurları ile sebebiyet vermedikleri dava konusunda bahsi geçen borcu ve sözleşmede yer alan yıllık %75 oranında temerrüt faizini kabul etmediğini bildirmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince "... Tüm dosya kapsamı ile davacının davalı aleyhine Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile 12/11/2018 tarihinde 90.000,00 TL asıl alacak ve ferileri ile birlikte toplam 95.355,00 TL üzerinden icra takibine giriştiği, ödeme emrinin davalıya 15/11/2018 tarihinde usulen tebliğ edildiği, davalının yasal itiraz süresi içinde 22/11/2018 tarihinde verdiği itiraz dilekçesi ile davacıya bu kadar borcunun olmadığına ilişkin borca itiraz etmesi üzerine icra takibinin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Alınan bilirkişi raporuna göre; davalının, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu .... arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalı ...'in bu kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olduğu, sözleşmenin 7. Sayfasında kefilin sorumluğunun belirlendiği, davalının müteselsil kefil olduğu, kefilin nakte çevrilerek davacı bankaca ödenen teminat mektubunun geri ödenmemesinden de sorumlu olduğu belirlenmiştir. Bu sebeple davacının davasının kabulü ile davalının Konya ...

İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takip dosyasındaki itirazın iptali ile; takibin 90.000,00 TL asıl alacak, 5.100,00 TL temerrüt faizi, 255,00 TL BSMV olmak üzere toplam 95.355,00 TL üzerinden devamına, alacak likit olduğundan hüküm altına alınan 95.355,00 TL üzerinden % 20 oranında hesaplanan 19.071,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine ..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafınca dayanak gösterilen kredi sözleşmesinin tarafının ...

Olduğunu, takibe dayanak olan kredi sözleşmesine istinaden günü gelmiş olan tüm taksitlerin şirket taraından ödenmiş olup, davacının muaccel olmuş bir alacağının bulunmadığını, müvekkilinin de kefaletten herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacı bankanın hesap ekstrelerini kontral etmeden borcu karşılayabilecek bedelin dava dışı borçlu hesabında yer almasına rağmen müvekkili kefile takip yönelttiğini, bilirkişi raporunun bu hususa değinilmeden düzenlendiğini, dosya kapsamındaki raporun oldukça taraftar bir istikamette olduğunu,

davadaki tarihlerin müvekkil kefil ve dava dışı borçlu lehine olup bilirkişi raporunda bu hususlara yer verilmediğini, davacı bankanın MK m2 hükmüne açıkça aykırı davranarak dürüstlük yasasının kusurlu bir şekilde ihmal ettiğini, hesapların davacı banka tarafından kontrol edilmemiş, bilirkişi tarafından incelenmek için davacı tarafından dahi istenmemiş olduğunu, müvekkilinin davacı bankaya kefaleten borcu bulunmadığını belirterek istinaf talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklı alacak nedeniyle yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı banka ile dava dışı .... arasında 26.02.2014 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının kredi sözleşmesinde müştereken ve müteselsilen kefil olarak yer aldığı, kredi sözleşmesi kapsamında borçlu şirket lehine 90.000,00 TL bedelli teminat mektubu verildiği ancak geri ödemesinin yapılmadığı, dava dışı borçlu şirket ve davalıya Konya ...

Noterliği'nin 18.10.2018 tarih ... yevmiye no ile 91.350,00 TL'nin tebliğ tarihinden itibaren 24 saat içerisinde ödenmesine yönelik ihtarname keşide edildiği, ihtarnamenin davalıya 20/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, teminat mektubuna ilişkin borcun ödenmediği iddiası ile davacı bankaca Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E.sayılı takip dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının, günü gelmiş kredi taksitlerinin borçlu şirket tarafından ödendiği, muaccel olmuş alacak bulunmadığı sebepleri ile borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, davacı bankaca, borçlunun yaptığı itirazın iptali için eldeki davanın açıldığı, mahkemece yapılan yargılama, alınan bilirkişi raporu sonucunda davanın kabulüne karar verildiği, mahkeme kararına karşı davalı vekilinin, muaccel olmuş bir alacak bulunmadığı,

ihtarname keşide tarihinin 18.10.2018, dava tarihin ise 26.02.2019 tarihi olduğu ancak dava dışı borçlu şirketin, davacı nezdinde bulunan hesabında 02.01.2019 tarihinde 110.778,26 TL bakiyesi bulunduğu, hesapta bulunan paranın borca mahsubunun yapılmadığı yine ihtarname çekildiği tarihte hesapta borca yeter miktarda para bulunduğu, davacı bankanın kötüniyetli olduğu, hesapta yeterli paranın bulunduğu tarihten sonra ihtarname çekilemesinde borçlu şirketin ve davalının kusuruyla sebebiyet verdiği bir temerrütün bulunmadığı bu hususlara bilirkişi raporunda yer verilmediği, sebeplerine dayalı olarak istinaf başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Davalı tarafça süresinde sunulmuş bir cevap dilekçesi bulunmadığı, Mahkemece hükme esas alınan 05.09.2019 tarihli bankacı bilirkişi raporunda, genel kredi sözleşmesi ve davacı bankanın sair kayıtları çerçevesinde inceleme yapılarak rapor tanzim edildiği, davalı vekilince bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarına benzer şekilde itirazda bulunduğu, ilk derece mahkemesinin hüküm gerekçesinde, davalının ileri sürdüğü itirazlara yönelik bir değerlendirme yapılmadığı, bu itirazların istinaf dilekçesine cevap dilekçesinde davacı vekilince cevap verildiği,

buna göre borçlu ... şirketi hakkında Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

E. Sayılı dosyası ile İİK'nın 285 vd maddeleri uyarınca konkordato talep edildiği, mahkemece geçici mühlet kararı verildiği, geçici mühlet kararının 06.11.2018 tarihinde yapılan ilan ile öğrendikleri, davalının ifade ettiği 02.01.2019 tarihinde banka şubesi nezdindeki borçlu şirkete ait ... nolu hesabında bulunan paranın, dava dışı şirket hakkında verilen konkordato kararı gereği ilan tarihinden sonra yapılan ödemeler İİK gereği hesapta tutulduğu, alacaklarına istinaden mahsup işlemi yapılmadığı, devamında Konya ...

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E.sayılı dosyasında dava dışı borçlu şirketin iflasına karar verildiği, 02.10.2019 tarihinde Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyası ile dava dışı şirketini iflasının açıldığı, hesapta bulunan paranın kanun gereği iflas dosyasına gönderildiği, davalının icra takibine itiraz dilekçesinde borçlunun hesabında borcu karşılar miktarda para bulunduğu hususunda bir itirazda bulunmadığı ve süresinde cevap dilekçesi de sunmadığı,

istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin itiraz mahiyetinde de bulunmamasına göre HMK 357(1) madde ve fıkrası uyarınca İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların istinaf incelemesinde ileri sürülemeyecek olması nedeniyle, davanın kabulüne karar veren ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varılarak, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1. maddesi gereği esas yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan · e-imzalıdır Üye · e-imzalıdır Üye · e-imzalıdır Katip · e-imzalıdır M.Y.