Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/2081 K.2020/1360

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile açılan menfi tespit davasında 05/03/2020 tarihinde tesis edilen davanın usulden reddine ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin icra takibinden kısa bir süre önce üzerine kayıtlı aracın işlemleri için Trafik Denetleme Şube Müdürlüğüne gittiğinde durumdan haberdar olduğunu, müvekkiline ulaşmış bir tebligatın bulunmadığını, icra dosyasından yapmış olduğu incelemede yıllar önce dava dışı ... ile davalı banka arasında yapılan kredi sözleşmesi kefilliğinin söz konusu olduğunu, davalı bankanın ortada geçerli bir kefalet yokken müvekkili hakkında icra takibi başlattığını, takip kesinleşmeden taşınır ve taşınmazlarına haciz işlemleri tesis ettiğini, bu nedenlerle Konya ..İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibin durdurulmasını, müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptalini, davalının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı borçlu ve diğer borçlu ... hakkında Konya .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacı borçlunun abisi olan dava dışı ...'ın müvekkili bankadan bitkisel üretim kredisine davacının kefil olduğunu, icra takibine konu edilen kredinin vadesinde ödenmemesi üzerine müvekkili bankanın icra takibi başlattığını, davacının banka kayıtlarında kefil kabul beyanları ve imzaları olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; " 01/01/2019 tarihinden itibaren açılan davalarda arabuluculuğa başvurulmadan açılan davaların dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekmekte olup, davacı vekili de 05/03/2020 tarihli beyan dilekçesinde işbu davada Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu kanaatiyle arabuluculuk yoluna başvurmadan dava açtıklarını beyan etmiştir. Dava şartları kamu düzeninden olup yargılamanın her aşamasından mahkemece nazara alınması.." gerektiği gerekçesiyle arabuluculuğa başvurulmadan açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İşbu menfi tespit davasının ticari nitelikte olmadığı kanaatiyle Tüketici Mahkemesinde arabuluculuk yoluna başvurulmaksızın menfi tespit davası açıldığını, görevsizlik kararı verilmesi sebebiyle dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiğini, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2020/85 Esas 2020/454 Karar 13/02/2020 tarihli uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin kararıyla ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabuluculuğa gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına karar verildiğini, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; menfi tespit talebine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Resmi Gazete'de 18/12/2018 tarihinde yayımlanan 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na (TTK) eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" düzenlemesi ile, TTK'nın geçici 12. maddesinde; "(1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği (01/01/2019) tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay'da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz" düzenlemesi getirilmiştir.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na (HUAK) dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 18/A-2 maddesinde, "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi bulunmaktadır.

Menfi tespit davasında arabulucuya başvurunun zorunlu olup olmamasının incelenmesinde öncelikle menfi tespit davasıyla ilgili genel bir açıklama yapılmasına ve ilgili yasa düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.

Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nın 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir.

Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır. Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.

Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır.

(Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 02/05/2019 tarih 2017/7853 Esas- 2019/4067 Karar sayılı ilamı).

Menfi tespit davasında öncelikli olarak bir alacağın varlığının tartışıldığı bu nedenle alacaklıya dava açarken arabulucuya başvurma dava şartının tabi tutulması ancak aynı konu ve alacakla ilgili borçlu tarafından açılacak menfi tespit davasının arabuluculuğa başvurma dava şartına tabi tutulmaması hak arama yönünden eşitsizliğe yol açacağından menfi tespit davasında zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü gerekir.

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar nazara alındığında; ticari davalarda alacaklıya istirdat talebinde bulunması halinde arabulucuya başvurma zorunluluğu kabul edildiğine göre, menfi tespit davasında da öncelikli olarak bir alacağın varlığın tartışıldığı gözönünde bulundurulduğunda; menfi tespit davasında arabulucuya başvurma dava şartının yerine getirilmiş olması gerekir, aksi taktirde; hak arama konusunda eşitlik kuralı ihlal edilmiş olur.

Somut uyuşmazlıkta, davanın taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesine kefaletten kaynaklandığı, bu tür davaların TTK'nın 3 ve 4 (1) maddeleri uyarınca ticari dava niteliğinde olduğundan, taraflar dava konusu hak üzerinde serbestçe tasarruf edebilmektedirler. Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğundan menfi tespit davası sonuç itibariyle bir miktar paranın ödenmesi/ödenmemesi istemine ilişkin olduğu nazara alındığında; yasal düzenleme gereğince bu tür davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğunun bulunduğunun kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatiyle davacının istinaf talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

E.Y