Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/2387 K.2022/1913

T.C. KONYA BAM ... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

KARAR NO

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/06/2020

NUMARASI

... Esas ... Karar

İSTİNAF EDEN DAVACI

VEKİLİ

İSTİNAF EDEN DAVALI

VEKİLİ

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 21/11/2022

YAZIM TARİHİ : 23/11/2022

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 18/06/2020 tarihinde tesis edilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı tarafların istinaf kanun yoluna başvurmaları üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendi;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket hakkında Konya ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı şirket tarafından takibe, borca, yetkiye ve ferilerine itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, müvekkili şirketin davalı şirketten alacaklı bulunduğunu, taraflar arasında ticari ilişkinin bulunduğunu, ticari defter kayıtlarında bu hususun belli olduğunu, davalı borçlunun takas talebinde bulunduğu İstanbul ....

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ... Karar sayılı ilamının gerek davalı borçlu şirket gerekse müvekkili şirket tarafından temyiz edildiğini ve henüz kesinleşmediğini, bu nedenle takas talebinin reddinin gerektiğini, takas talebinin haksız ve yersiz olduğunu, açıklanan nedenlerle itirazın iptali ile alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından takip ve davalarda İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkili şirketin davaya konu edilen tutarda bir borcunun bulunmadığını, aksine müvekkili şirketin davacıdan alacaklı olduğunu, taraflar arasında akdedilen İşleticilik Anlaşması'nın 19.maddesi uyarınca ticari münasebet nedeni ile borç ve alacak durumunun BP'nin defter ve kayıtları esas alınarak belirleneceğinin kabul edildiğini, bu kapsamda davacının sadece kendi defter ve kayıtlarına dayalı olarak alacağını ispatlamasının mümkün olmadığını, İstanbul ...

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile hüküm altına alınmış alacağından bu kısmın takası/mahsubu neticesinde alacaklı görünen tarafın müvekkilinden alacağının bulunmadığının sabit olduğunu ve açıkladığı nedenlerle davanın reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince; "....Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin 37.352,41 TL asıl alacağın davalıdan tahsili yönüyle aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 37.352,41 TL'nin % 20'si oranında hesaplanan 7.470,48 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının tazminat talebinin reddine..." karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; alınan bilirkişi raporuna göre taraflar arasındaki ticari ilişkinin 06/07/2011 tarihinde sona erdiğini, müvekkilinin davalıdan 24/06/2011 tarihi itibariyle 37.334,64 TL alacaklı olduğunu, 06/07/2011 tarihinde ise 17,77 TL'lik fatura ile cari hesabına son olarak işlendiği ve müvekkilinin bakiye alacağının 37.352,41 TL olduğunun tespit edildiğini, yapılan bu tespit bizzat davalı yan defter kayıtları ile de ortaya çıkmış bulunduğunu ve müvekkilinin 24/06/2011 tarihi itibariyle davalıdan 37.334,64 TL alacaklı olduğunun sübut bulduğunu,

davalının takipten önce temerrüte düşürülmediği gerekçesinin yerinde olmadığını, taraflar arasındaki ticari ilişkinin sona ermesine müteakip davalı yan müvekkilinin alacaklı olduğuna yönelik mutabakat mahiyetli muavin defter kaydını müvekkili şirkete fax suretiyle gönderdiğini, bu durumda davalı iradesini ortaya koyarak müvekkile 24/06/2011 tarihi itibariyle borçlu olduğunu kabul ve ikrar ettiğini, davalının ikrarı gözetildiğinden temerrüte düşürülmesini gerektirecek bir durumun somut olayda bulunmadığını,

taraflar arasında yazılı cari hesap sözleşmesi bulunmadığı gerekçesiyle işlemiş faiz alacağı yönünden kurulan red kararının yerinde olmadığını, işlemiş faiz başlangıç tarihinin 24/06/2011 olarak belirlenmesi talepleri baki kalmak kaydıyla, takip tarihi dikkate alınmaksızın işlemiş faiz kaleminin tümü yönünden red kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğun, yerel mahkeme kararının istinaf sebepleri doğrultusunda ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; gerek icra takip dosyasından gerekse iş bu dava dosyasından yetki itirazında bulunulmuş olup, yetki itirazlarının haksız olarak reddedildiğini, mahkemece takas-mahsup itirazları değerlendirilmeksizin asıl alacak yönünden davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının iddiasının aksine müvekkilinin takipten önce temerrüde düşürülmediğini, davacının taraflar arasında cari hesap kullanımının söz konusu olduğu ve alacak sütununa kaydolundukları tarihten itibaren faiz işleyeceği iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacı tarafın hukuki ve maddi dayanaktan yoksun istinaf taleplerinin reddine, davanın kabulüne dair kısmın kaldırılara, davacının davasının tüm talepler yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355.maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26/04/2022 tarih 2017/(23)6-873 Esas 2022/605 Karar sayılı ilamında "....12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “takas” ve “mahsup” kavramlarının açıklanmasında fayda vardır. 13. Hemen belirtmek gerekir ki; takas ve mahsup farklı iki hukukî kurumdur. Sık sık birlikte ve aynı anlamda kullanılmaları yaygın ise de bu durum sadece benzer olmalarından kaynaklanmaktadır. İki kurumu ayrı ayrı ele almak gerekir.

14. Hukukumuzda takas, birbirine karşı bir miktar para veya aynı cins alacağa sahip kişilerden birinin karşı tarafın kabulüne ihtiyaç duymaksızın tek taraflı beyanı ile bu alacakları az olanı tutarında sona erdiren yenilik doğurucu bir hukukî işlemdir. Böylece takas ifa masraf ve külfetine katlanmadan, her iki tarafı da borcunu ifa ve alacağını tahsil etmiş durumuna getirir.

15. Somut olayda uygulanması gereken ve dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 118. Maddesinde. “İki şahıs karşılıklı bir miktar meblağı veya yekdiğerine mümasil başka malları birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki taraftan her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir.

Müruru zamana uğramış bir alacak, takas dermeyan edebileceği zamanda müruru zaman ile sakıt olmuş değil ise onun da takası dermeyan olunabilir” hükmü ile takasın şartları düzenlenmiştir. 16. Aynı düzenlemenin karşılığı olarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 139. maddesinde ise.

“İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir” şeklinde kanun maddesi aynen korunmuştur.

17. Öte yandan Türk Hukuk Lûgatında takas için “İki kişi karşılıklı olarak bir miktar ya da özdeş (aynı cinsten) diğer edimleri birbirlerine borçlu iseler her iki taraf muaccel (istenebilir) olan borçlarından ya da alacaklarından vazgeçerek sözleşmeyi sona erdirebilirler” ( Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 1052) denilerek Kanun maddesi ile aynı doğrultuda tanımlama yapılmıştır.

18. Yapılan bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Takas bildiriminde bulunan kimse karşı tarafa borçlu bulunmalı, aynı zamanda karşı taraftan alacaklı olmalıdır.

Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins (nevi) veya özdeş edimlerin takası mümkündür. 19. Özdeşliğin, TBK’nın 143. maddesindeki “Borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirdiği anda” mevcut olması gerekir. Karşılıklı alacaklardaki özdeşlik, cins ve nitelik bakımından aranır. Yoksa miktar bakımından bir özdeşlik söz konusu değildir.

Çünkü, TBK’nın 143. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi, takasla, her iki borç, takas edilebilecekleri anda, daha az olan borç tutarınca sona erer. Aynen ifa borcu, sonradan tazminat borcuna dönüşmüşse, diğer tarafın borcu da para borcu ise, özdeşlik gerçekleşmiş olduğundan takas yapılabilir. Özdeşlik koşulu, alacakların kaynağının da aynı olmasını gerektirmez.

Bu bakımdan sözleşmeden doğan bir alacağın, karşı tarafın haksız fiilden doğan tazminat alacağı ile takası mümkündür (Uygur, Turgut: 6098 sayılı Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1,3. Baskı, Temmuz 2013, s. 920-925). Başka bir ifadeyle alacakların aynı cinsten olması, borçlanılan edimlerin ifada birbirlerinin yerine geçebilecek nitelikte olması anlamına gelmektedir. 20. Takas için aranan üçüncü koşul kural olarak her iki borcun muaccel (ifasının istenebilir) olmasıdır.

Dördüncü koşul ise, tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez (Uygur, s. 925).

21. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin taraflar alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'î de diğer def'îler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir.

22. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine hâlledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır.

Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def’î talebini red veya kabul edecektir (Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli, 2019/(22)9-267 E., 2021/1463 K. sayılı kararı). 23. Mahsup ise bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder.

Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir (MK. m. 907). Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir.

Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece, alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır (Akman, Sermet/Burcuoğlu, Halûk/Altop, Atillâ/ Tekinay, Selâhattin Sulhi.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası, İstanbul 1993, s. 1013). 24. Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır.

Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından re’sen nazara alınır (Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarihli ve 2017/15-496 E., 2021/208 K. sayılı kararı). 25. Sonuç itibariyle takas ve mahsup farklı kavramlardır. Takasta karşılıklı aynı cins muaccel alacak ve borç söz konusu olduğu hâlde, mahsupta karşılıklı birer alacak söz konusu değildir.

Mahsup, bir alacaktan (zararlı olayın zarar görene sağladığı diğer faydalar, giderlerdeki tasarruflar gibi) bazı kalemlerin düşülmesine izin veren bir sayışma işlemidir. Mahsupta mahsup hakkına sahip olan taraf bu hakkını karşı taraf alacağını kendisinden istemedikçe ileri süremez (Uygur, s. 940).

26. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı kooperatifçe aidat alacağı ve gecikme faizinin ödenmediği iddiası ile davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkâr tazminatının tahsili istemiyle açılan eldeki davada, davalı şirketin takibe itiraz dilekçesi ile süresi içinde dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde davacıya borçlu değil, aksine davacıdan alacaklı olduğunu savunarak takas def’inde bulunduğu görülmektedir.

27.Davalının takas alacağına konu Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E. sırasında kayıtlı ve bozmadan sonra ... E. numarasını alarak derdest olan asıl davada davacı kooperatifin, davalı şirket ile düzenledikleri eser sözleşmesi uyarınca fazla ödeme yapıldığından bahisle davalı tarafından aleyhine başlatılan ve itiraz edilmeksizin kesinleşen takip dayanağı senetlerden dolayı borçlu olmadığının tespitini talep ettiği, bu dava ile birleşen Ankara ...

Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

E. sayılı davasında ise yüklenici şirketin yaptığı imalatlar karşılığında ödenmeyen alacağının bulunduğunu ileri sürerek kooperatif aleyhine alacağın tahsili için dava açtığı, mahkemece yapılan yargılama sonucu iş sahibi kooperatifin menfi tespit istemli asıl davasının reddine, birleşen alacak davasının ise kısmen kabulüne karar verildiği, asıl davada davacı/birleşen davada davalı olan kooperatifin temyiz istemi üzerine davanın kanun yolu denetiminde ve derdest olduğu anlaşılmaktadır....." hususunun belirtildiği,

Davalının takas alacağına konu İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ... Karar sayılı dosyasında asıl davanın ve birleşen davasının kısmen kabul kısmen reddine ilişkin kararın Yargıtay ....Hukuk Dairesi'nin 08/03/2017 tarih ... Esas .... Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verildiği, bu karara karşı asıl ve birleşen dosya davacısının karar düzeltme talebinde bulunması üzerine Yargıtay ....Hukuk Dairesi'nin 23/05/2019 tarih ... esas ...

Karar sayılı ilamıyla değişik gerekçe ile kararın bozulmasına karar verildiği, dosyanın ... esas numarasını aldığı, 20/02/2020 tarihinde karar verildiği, Uyaptan yapılan sorgulamada kararın kesinleştiği anlaşıldığından bu dosya getirtilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davalının takas talebinin incelenmemesi usul ve yasaya uygun olmadığından davalının istinaf başvuru talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yukarıda belirtilen şekilde değerlendirme yapılmak ve sonucunda karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

kaldırma sebebine göre davacının istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığı sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

A.G