Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/574 K.2022/2236

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan banka teminat mektubunun iadesi ve depo edilmesi (Tahsil İstemli) davasında 16/12/2019 tarihinde tesis edilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davalı şirkete bağlı ... Müdürlüğünün açık ihale usulü ile yaptığı ... ihale kayıt numaralı ihaleye müvekkilinin de katıldığını ve ihalenin müvekkili üzerinde kaldığını, taraflar arasında 18/03/2015 tarihli " ..., ..., ..., ...

Merkezlerinin (Bakım ve Güvenlik Hizmetleri Hariç) Hizmet Alımı Yoluyla İşletilmesi İşine Ait Birim Fiyat Hizmet Alım Sözleşmesi" nin (bundan sonra kısaca sözleşme diye anılacaktır) imzalandığını, sözleşme kapsamında müvekkilinin davalıya 255.500,00 TL, 25.000,00 TL ve 42.500,00 TL bedelli 3 adet toplam 323.000,00 TL bedelli banka teminat mektubu verdiğini, sözleşmeye konu müvekkilinin yüklendiği işi 13/04/2018 tarihinde fiilen bitirdiğini, müvekkilinin işyerlerini tahliye ederek davalıya teslim ettiğini, yürütülen işin süreklilik arz ettiğini, müvekkilinden sonra ihaleyi dava dışı ...' nin kazandığını,

13/04/2018 tarihinde başlayan yeni dönemde yeni yüklenicinin işe başladığını, aynı gün müvekkilinin 25 işçinin SGK na işten çıkış bildirimlerini yaptığını, aynı işçilerin aynı gün itibariyle yeni yüklenici nezdinde SGK ya bildirildiklerini, müvekkilinin davalı uhdesinde/içeride bakiye 185.743,73 TL miktarında hakedişinin kaldığını, davalının bu hakedişi bloke ederek müvekkiline ödemediğini oysa 6552 SK ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanununda değişiklikler yapıldığını ayrıca 6552 SK olmasaydı bile işyeri devri hükümleri gereğince işçilerin kıdem tazminatlarından müvekkilinin sorumlu olmadığını,

kıdem tazminatlarının davalı tarafından ödenmesi gerektiği yahut hiç kıdem tazminatı ödenmesinin gerekmediği nedenleriyle hakedişlerin müvekkiline ödenmesi ve ayrıca banka teminat mektuplarının da müvekkiline iadesinin gerektiğini, müvekkilinin davalıya birçok kez başvurmasına rağmen davalının hakediş ve teminat mektuplarını müvekkiline vermediğini,

müvekkilinin ihale sürecinde çalıştırdığı işçilerin kıdem tazminatlarından sorumlu olmaması nedeniyle davalının hukuka aykırı davrandığından bahisle 6552 SK uyarınca müvekkilinin çalıştırdığı işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesinden davalının sorumlu olduğunun ve işyeri devri hükümleri gereğince müvekkilinin kıdem tazminatlarından sorumlu olmadığının tespitlerine ve ayrıca toplam 323.000,00 TL bedelli 3 adet teminat mektubunun müvekkiline iadesine ve şimdilik 10.000,00 TL bakiye hakedişin muacceliyet tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 28/10/2019 tarihinde harçlandırdığı ıslah dilekçesi ile; yargılama sırasında bloke edilen hak edişin 181.095,09 TL olduğu anlaşıldığından dava dilekçesindeki 10.000,00 TL lik tahsil taleplerini 171.095,09 TL artırdıklarını ve böylelikle neticeten 6552 SK uyarınca müvekkilinin çalıştırdığı işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesinden davalının sorumlu olduğunun ve işyeri devri hükümleri gereğince müvekkilinin kıdem tazminatlarından sorumlu olmadığının tespitlerine ve ayrıca toplam 323.000,00 TL bedelli 3 adet teminat mektubunun müvekkiline iadesine ve 181.095,09 TL bakiye hakedişin muacceliyet tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 36.4.4. maddesinin hukuka aykırılığının iddia edildiğini, bu iddianın adli yargı mahkemelerinde değil idari yargı mahkemelerinde dile getirilebileceğini, 14/04/2015 tarihinde işe başlayan davacının 13/04/2018 tarihinde işi bitirdiğini ve aynı gün dava dışı ...

A.Ş. nin işe devam ettiğini, ihale dökümanlarında ve ihale sonrası yapılan sözleşmede verilen teminat mektuplarının iadelerinin ve hakedişlerinin ödenmesinin nasıl yapılacağı hususlarında açık hükümler olduğunu, ihale evraklarından da açıkça anlaşılacağı üzere müvekkilinin 4734 SK nun 3/g maddesine dayanılarak dava konusu ihaleyi yaptığını, müvekkilinin bu kapsamda bir kurum olduğunu, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3/g maddesinin halen mer 'i olduğunu,

Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi 6552 SK nun 8. maddesi ile 4857 SK nun 112. maddesinde yapılan değişikliğin emredici nitelikte bir hüküm olmayıp bunun aksinin her zaman sözleşme ile kararlaştırılabileceğini, sözleşmenin 36. maddesinde işçilerin kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarından davacının sorumlu olduğunun düzenlendiğini, hatta davacının işçilerle imzaladığı sözleşmelerde bile bu hususun düzenlendiğini, davacının iş sözleşmelerinin sonlandırılmasını kod 18 i kullanarak SGK ya bildirdiğini, bunun da işyeri devri değil işin bitmesi anlamında olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 3 yıllık bir sözleşme olduğunu,

sözleşmenin 36.4.4. maddesinde işçilerin bütün alacaklarını alması ve davacı ile aralarındaki hak ve alacak ilişkisinin sona ermesinin murat edildiğini, davacının bir başka ihalede benzer hizmetleri sunduğunu ancak benzer hükümlere karşı herhangi bir talep ve davada bulunmadığını, müvekkilinin işçilere karşı sorumluluğu baki olduğundan sözleşmedeki hükümler gereği müvekkilinin işçilerle ilgili haklarını sıkı kurallara bağlamak durumunda kaldığını, müvekkilinin kendisini teminat altına almasının basireti gereği olduğunu,

basiretli davranması gereken davacı şirketin sorumluluğunu müvekkili üzerinden kamuya yıkmaya çalıştığından bahisle davanın görev ve esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "....Taraflar arasındaki sözleşme, tarafları tacir olan kişiler arasında imzalanmış bir sözleşmedir. 6552 SK kapsamında olan kurumların dahi 6552 SK dışına çıkarak düzenleme yapmalarına engel bir hal de yoktur. Sözleşme serbestisi gereği tarafların imzaladığı sözleşme hükümleri ve ekleri tarafları bağlar.

Sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme tarhinde yürürlükte olan bir kısım kanun hükümlerine dayanılarak sözleşmede öngörülmeyen hususlar sonradan dile getirilemez. Sözleşmenin 11.4.1. maddesi ve 36.4.4. maddesi hükümleri açık olup, davacı çalıştırdığı tüm işçilerden ve personelden noterden onaylı ve sözleşmede belirtilen içerikte ibranameler almalı ve ibranamelerde belirtilen paraları banka yoluyla işçilere ödediğini ispatlamalıdır.

Davacının çalıştırdığı işçilerden aldığı herhangi bir ibraname yoktur. Herhangi bir ibraname/tazminat vs. ödemesi de yoktur. Davacı, çalıştırdığı tüm işçilerden bu yönde ibraname almadan ve ödemeleri işçilere banka yoluyla yapmadan sözleşmedeki edimlerini yerine getirmiş sayılamaz. Edimlerini yerine getirmeyen davacı, davalıdan edimlerini yerine getirmesini isteyemez. Sözleşmeye uygun bir şekilde edimlerini yerine getirmeyen davacının davasının reddi gerekir.

Belirtilen hukuki gerekçeler karşısında bilirkişi kurulunun düzenlediği hukuki görüş içeren ve Bilirkişilik Kanunu ve HMK gereğince geçersiz ve yok hükmünde olan (davacı lehine hukuki dayanaktan yoksun görüş içeren) rapora mahkememizce itibar edilmemiş ve rapor yok sayılarak davacının davasının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Nitekim benzer görüşler emsal nitelikteki Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 12/02/2019 tarih 2016/4712 Esas 2019/417 Karar sayılı, 21/09/2017 tarih 2016/1072 Esas 2017/2321 Karar sayılı, 02/04/2015 tarih 2014/3778 Esas 2015/2191 Karar sayılı, 26/02/2014 tarih 2013/7567 Esas 2014/1364 Karar sayılı,

17/04/2013 tarih 2013/1294 Esas 2013/2528 Karar sayılı ilamlarında ve ayrıca mahkememizin verdiği emsal nitelikteki 30/11/2016 tarih 2016/207 Esas 2016/789 Karar sayılı kararında ve bu kararımıza karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine Ankara BAM 23. Hukuk Dairesinin verdiği 16/02/2017 tarih 2017/140 Esas 2017/132 Karar sayılı (ki dosya halen temyiz başvurusu nedeniyle Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2017/1327 Esas sırasında inceleme sırasını beklemektedir) kararında da ayrıntılı olarak belirtilerek benimsenmişlerdir." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu sözleşme niteliği itibariyle. "Personel çalıştırılmasına dayalı" hizmet alım sözleşmesi olduğunu, yerel mahkemenin gerekçeli kararında taraflar arasında imzalanan sözleşmesinin niteliği ile ilgili hiçbir açıklama yapılmadığını, taraflar arasında kurulan ilişki alt işveren- asıl işveren ilişkisi olduğunu, dava konusu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine konu iş.

4857 sayılı yasanın 2. Maddesine göre " işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş" lerden olduğunu, toparlamak gerekirse, işçi zaten 4857 sayılı yasanın 2 nci maddesi uyarınca tüm işverenlerine dava açıp, hakkını arayabildiğini, bu hakkını herhangi bir sınırlama olmaksızın kamu nezdindeki çalışmaları nedeniyle de kullanabildiğini, haliyle İş Kanununun 2. maddesi yürürlükte iken ve bu madde işçiye her türlü hakkı sağlamakta iken, yasa koyucunun tekrar aynı konuda işçiye yasal imkânlar tanıdığını söylemenin yersiz olduğunu, bu yasa yapma tekniğine de mantığına da uygun olmadığını, bu maddenin getiriliş amacı,

idareden kaynaklanan ve işçiye karşı oluşturulan muvazaalı durumun ortadan kaldırılarak kamuya karşı dava açılmasının ve neticede kamunun mali külfet altına girmesinin önüne geçtiğini, nitekim gerekçede "madde ile bu sorunun çözümü yoluna gidilmiştir." denilerek sadece bu amaçla düzenleme yapıldığının açıklandığını, bu yönde kamu ile yüklenici arasındaki ilişki yeniden düzenlendiğini, nitekim genel gerekçede "kamu tarafından yapılan alt işveren sözleşmeleri ve uygulamalarının iş mevzuatına uygunluğunu sağlayan…" ifadeleri ile ihalelerin ve ihale sözleşmesi hükümlerinin iş mevzuatına uygun düzenlenmesinin amaçlandığı da belirtildiğini,

bu açık gerekçeye ve düzenlemeye rağmen halen Yargıtayın ve bazı yerel mahkemelerin bu durumu neden kabul etmediğini bir türlü anlayamadıklarını, her ne kadar 4734 sayılı kanunun 3/g bendi kapsamındaki mal ve hizmet alımları (Örneğin danışmanlık, bilgisayar bakım ve güncelleme gibi) 4734 sayılı kanunda muaf tutulmuş olsa, 6552 sayılı yasa ile aynı kanunun 62/1-e bedinde yapılan değişiklikle "personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları" yeniden 4734 sayılı kanuna tabi kılındığını, hem alacaklının hem de müteselsil borçluların olduğu bir yerde,

müteselsil borçtan veya sorumluluktan bahsedilebilmesi için öncelikle alacağın muaccel olmasının şart olduğunu, yani işbu dava için işçinin kıdem tazminatı hakkının doğmuş olması gerekeceğini, 4857 sayılı İş Kanunun 112.

Maddesi ile kıdem tazminatı sorumluluğu tek başına kamuya yüklendiğini, kamudaki alt işverenlik uygulamasında kıdem tazminatı için müteselsil borç ilişkisi ve rücunun kaldırıldığını, anlatılanlar ışığında kıdem tazminatını davalının ödemesi halinde müvekkili firmanın haksız kazanç elde edeceği düşüncesi de tamamen yersiz olduğunu, bilakis bu tazminatın müvekkili firmanın hak edişinden veya teminat mektubundan ödenmesi halinde davalı haksız yere zenginleşmiş olacağını, çünkü işçiyi kendisi çalıştırsaydı kıdem tazminatı ödeyecek olan davalı, alt işveren nezdinde işçi çalıştırıp, yaklaşık maliyette göstermediğini,

dolayısıyla alt işveren ödemediği kıdem tazminatını alt işverene yıkmakla daha az maliyet alına girmiş olacağını, yine bilirkişi raporuna aykırı iddialarının cevaplamayan hüküm kurulduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davalarının kabulünü talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, hizmet alım sözleşmesi uyarınca, işçilerin kıdem tazminatı alacaklarından hangi tarafın sorumlu olduğu hususunda, sözleşmenin tarafları arasında ortaya çıkan muarazanın giderilmesi, davacı yüklenicinin son hak ediş bedeli alacağının ödenmesi ve teminat mektuplarının iadesi istemlerine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Hizmet alım sözleşmeleri; ihale şartları ile belirlenen işin sözleşmede kararlaştırılan bedel ile yapılmasının üstlenildiği sözleşmelerdir. Bu sözleşme türünde yüklenicinin edimi, hizmetin kendi işçisi ile yerine getirilmesi, işverenin edimi ise sözleşme bedelinin ödenmesidir. Sözleşme kapsamında yapılması gereken iş yüklenici işçisi tarafından yerine getirilecektir. İş aktinin yüklenici ile işçi arasında yapıldığı hususu ihtilaflı değildir.

SGK kayıtları da bu hususu doğrulamaktadır. Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur. İşveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen, iç ilişkide taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir.

Somut olayda, taraflar arasında 18/03/2015 tarihinde, iletim ve trafo merkezlerinin işletilmesi işini konu olan 3 yıllık hizmet alım sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşmenin ilgili hükümleri (36.2.9., 36.4.4. vd.) dikkate alındığında, kıdem tazminatı da dahil olmak üzere, işçilerin iş kanunu ve diğer mevzuattan doğan sorumluluklarının yükleniciye ait olduğu açıktır. Bu itibarla, davacı tarafın, kıdem tazminatından davalı tarafın sorumlu olduğunun tespiti talebi yerinde değildir.

Sözleşmenin 36.4.4. maddesinde, yüklenicinin, işin bitiminde, davalı tarafa tüm işçilerden alınmış ibraname ibraz edeceği, alınacak bu ibranamede kıdem tazminatı da dahil tüm işçilik alacaklarının ödendiğinin gösterileceği, aksi takdirde son istihkakın ödenmeyeyeceği ve sözleşme ilişkisinin tasfiye edileceği, 11.4.2. ve 16.3. maddelerinde ise bu durumda teminat mektuplarının gelir kaydedileceği düzenlenmiştir.

Davalı, sözleşmenin anılan hükümlerine dayalı olarak, ibranamelerin ibraz edilmemesi nedeniyle, davacının son istihkakından bakiye kalan tutarı bloke etmiş ve teminat mektuplarını iade etmemiştir.

Davacının sözleşme hükümleri ile bağlı olduğu, tüm işçilerden alınmış ibranameleri ibraz edemediği için davalı tarafından son istihkakdan bakiye kalan tutarın bloke edilmesinin ve teminat mektuplarının iade edilmemesinin sözleşme gereği olduğu bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığıdnan davacının istinaf başvuru talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

A.Ç