Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/169 K.2021/323

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin ../... Esas sayılı dosyası ile açılan menfi tespit davasında 19/11/2020 tarihinde tesis edilen davanın usulden reddine ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacının ev almayı düşündüğü dönemde ... Tarım İNşaat turizm San. Tic. Ltd. Şti'den Konya İli ... İlçesi .. Ada .../.. Parsel nolu taşınmazda yapılacak olan apartmanın ... blok ... Giriş ... nolu ...

Kat daireyi satın aldığını, sözleşmenin 2. Maddesinde satış bedelinin 275.000,00TL olarak belirlenmiş olup ödemenin 25/11/2017 tarihli 55.000,00TL - 25/02/2017 tarihli 60.000,00TL - 25/05/2018 tarihli 80.000,00TL ve 25/08/2018 tarihli 80.000,00 TL olmak üzere sözleşme ekinde fotokopileri yer alan.....

İstanbul Şubesi'ne ait davacının kardeşi ...'ya ait 4 adet çek ile yapılmasının kararlaştırıldığını, davacının ilgili çekleri ciro ederek ....'a verdiği,.... tarafından sözleşme konusu inşaatın yapılmadığı, davacının kalan çeki iade istediği fakat ... çeki iade etmediği, daha sonra davacı ve kardeşi aleyhine Konya .... İcra Müdürülüğünün .../...

Esas sayılı dosyası ile kambiyo takibi başlatıldığı, takip alacaklısı ...'ın diğer cirantaları atlayarak doğrudan davacı ile çek keşidecisi olan ...'yı icraya verdiğini, takip konusu çekin sözleşmeye dayalı olarak verildiği bu çekteki ciro silsilesinin usul ve yasaya nazaran sıhhatli olmadığını ve ciro işlemi ile meşru hamil olduğunu iddia eden takip alacaklısı tarafından diğer cirantaların neden icra takibine dahil edilmediğini bu sebeple iyi niyetli olduğundan bahsedilebilmesinin mümkün olmadığını,

sunulan bu nedenler ve yargılama esnasında ortaya çıkacak durumlar karşısında davanın kabulü ile davacı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini, alacağın %20'si oranında kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesini, yargılama giderleri ile avukatlık ücretlerinin davalı tarafa yükletilmesini karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ..Davacı tarafça dava açarken arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemediği gibi işbu davanın arabuluculuk kurumuna başvurulmadan açıldığı,

Mahkememizce oluşturulan 23/10/2020 tarihli kesin süre içerir Muhtıra yazımızın incelenmesi üzerine 23/10/2020 tarihli Muhtıranın davacı vekiline 28/10/2020 tarihinde tebligatın alıcının hesabına iletilmesine müteakip mevzuat gereği belirlenen süre sonunda otomatik olarak okunması üzerine Mahkememizce oluşturulan 23/10/2020 tarihli Muhtıra ile kesin sürelerin ihtarı yapıldığı fakat davacı vekilinin süresi içerisinde arabuluculuk son tutanağı aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini mahkememize sunmadığı gerekçesiyle davanın HMK'nun 115.

Ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın menfi tespit davası olduğunu, yerel mahkemenin 23.10.2020 tarihli muhtıra gönderilerek arabuluculuk faaliyetine ilişkin anlaşamama tutanağının bir haftalık kesin süre içerisinde sunulması gerektiğini, aksi halde davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verileceğinin ihtarı yapıldığını, söz konusu muhtıraya karşı 23.10.2020 T.li beyan dilekçesi sunularak ;

dava konusu itibariyle arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olmadığını , bu hususa ilişkin başka Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 'nin olmak üzere İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 'nin emsal kararların sunulduğunu, yerel mahkemenin davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verdiğini, Kocaeli 'de ve İstanbul 'da açmış oldukları tüm menfi tespit davalarında dava şartı olarak arabuluculuk aranmadığını dosyalarının derdest olarak devam ettiğini, Konya BAM kararının farklı görüşte bir kararı olduğu var sayılsa dahi,

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi en üst merci olarak menfi tespit davalarında arabuluculuğa başvurunun zorunlu olup olmadığı ve dava şartı olmadığı noktasında son sözü söylediğini, menfi tespit davası, niteliği itibariyle bir alacak davası olmayıp olumsuz tespit hükmü sağlayan bir dava türü olduğunu, yani davacının borçlu olup olmadığı yönünde bir tespit hükmü verilmekte olup bu hüküm herhangi bir alacağın tahsilini gerektiren ilam olmadığından cebri icraya konu dahi edilemediğini,

oysa arabuluculuğun konusunu oluşturan ticari uyuşmazlıklarda uyuşmazlık konusu alacakla ilgili olarak yapılan anlaşmalar cebri icraya konu olabilecek ilam niteliğinde olduğunu, bu ayrım karşısında ; ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak düzenleyen madde hükmünün amacının alacak hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklar bağlamında olup menfi tespite ilişkin uyuşmazlıkları arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığını, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; menfi tespit talebine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na (TTK) eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" düzenlemesi ile, TTK'nın geçici 12. maddesinde; "(1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği (01/01/2019) tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay'da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz" düzenlemesi getirilmiştir.

Bunun yanında, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na (HUAK) dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 18/A maddesi eklenmiştir. HUAK'ın 18/A-2 maddesinde, "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi bulunmaktadır.

Menfi tespit davasında arabulucuya başvurunun zorunlu olup olmamasının incelenmesinde; öncelikle menfi tespit davasıyla ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasa düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.

Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nın 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir.

Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır. Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.

Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde hukuki bir yararı yoktur.

Bundan sonra ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır (Yargıtay 3.HD'nin 02/05/2019 tarih 2017/7853 E. 2019/4067 K.).

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar nazara alındığında; ticari davalarda alacaklıya istirdat talebinde bulunması halinde arabulucuya başvurma zorunluluğu kabul edildiğine göre, menfi tespit davasında da öncelikli olarak bir alacağın varlığının tartışıldığı gözönünde bulundurulduğunda; menfi tespit davasında arabulucuya başvurma dava şartının yerine getirilmiş olması gerekir, aksi taktirde; hak arama konusunda eşitlik kuralının ihlal edilmiş olacağı düşünce ve kanaatiyle ilk derece mahkemesinin dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının istinaf talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

A.Ç