Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/2086 K.2021/2507

2-... VEKİLİ : ... - ... 3-... - (T.C Kimlik No: ... ) VEKİLİ : Av. ... 4-

DAVA

İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ :... YAZIM TARİHİ : ... Davacı tarafından davalı aleyhine Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile açılan ipotek davasında ... tarihinde tesis edilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dilekçesinde; davaya konu taşınmazın davalı ... AŞ'ye ait dairelerin davalı ...'a bedelsiz olarak muvazaalı şekilde devir edildiğinin ve dairelerin ... AŞ'ye ait olduğunun tespitiyle muvazaalı daire devirlerinin iptaline, davalı ...'ın kendisine ait olmayan dairelerle yaptığı ödeme ile ipotek kalacağının temlik almasının geçersizliğine, temlik sözleşmesi ve ... tarihli protokolün temlike ilişkin hükümlerinin hukuka aykırı ve hükümsüz olduğunun tespiti ve iptali ile Konya İli ... İlçesi ... Ada ... Parsel... Blok Kat ... Bağımsız bölümün tapu kaydındaki ipoteğin fekki ile haksız ve kötü niyetli icra takibi nedeniyle davalı ...'ın takip konusu alacağın %20sinden aşağı olmak üzere icra tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... Bankası vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkemenin görevine ilişkin itirazlarının bulunmadığını, söz konusu dosyanın Ticaret Mahkemelerinde açılması gerektiğini, fekki istenen ipotek üzerinde bankalarının tasarruf yetkisi bulunmadığını, bankaya karşı dava açılmasında davacının herhangi bir hukuki yararı olmadığını, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili bankanın davaya konu alacakla da bir ilgisi bulunmadığını, ipotekler hakkında herhangi bir itirazda bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı banka ve ... arasında ... tarihli temlik sözleşmesi yapıldığını, söz konusu temlik sözleşmesinin ve ... A.Ş ile ... arasındaki daire devirlerinin muvazaalı olduğu iddia edilerek ...A.Ş ve ... arasındaki daire devirlerinin iptalini, ...'ın kendisine ait olmayan dairelerle yaptığı ödeme ile ipotek hakkını temlik almasının ve temlik sözleşmesinin/ipotek alacağının geçersizliğinin tespiti ile ...

Blok ...numaralı bağımsız bölümler üzerindeki ipoteğin kaldırılması talep ettiklerini, ipoteğin kaldırılması davasında görevli mahkeme tayini ipotek alacaklısı ve ipotek borçlusu arasındaki tesisini sağlayan sözleşmenin niteliğine göre değiştiğini, söz konusu şirketlerin diğer davalı Bankadan kullandığı krediler ticari nitelikte olduğundan iş bu davaya bakmakla görevli Mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, yine müvekkilinin ikametgahı, diğer davalıların ikametgahı ... olduğunu dolayısıyla yetkili Mahkemenin ...

Mahkemeleri olduğunu, hak düşürücü süre itirazları ile zamanaşımı defilerini yinelediklerini, temlik sözleşmesinin geçersiz olduğu iddialarının gerçek dışı olduğunu, müvekkili ...'a kullandırılan konut kredilerinin kefili, garantörü veya tarafı olmadığını, ipoteğin kaldırılabilmesi için ipotek bedelinin ödenmesi gerektiğini bu nedenlerle davanın zamanaşımı ya da usulden reddine karar verilmesini, aksi takdirde esastan reddine ve %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ".....Konya İli ... İlçesi ... Ada ... Parsel .. Blok Kat ... Bağımsız bölümün tesis edilen 200.000.000,00 USD bedelli ipoteğin fekkine ilişkin olduğu anlaşılmakla davanın HMK'nun 115. Ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş olup vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının talebi, kendisine bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminata ilişkin olmadığını, aksine, davalılardan ... tarafından ipotek alacağına bağlı olarak başlatılan icra takibinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile ipoteğin fekki ve %20 icra tazminatı, kendisine davalı şirket tarafından devir edilen ve ipotek borcunu ödemede kullanılan dairelerin devrinin muvazaalı olduğunun tespiti ile iptali ve temlik sözleşmesi ile ... tarihli protokolün temlikle ilgili hükümlerinin hükümsüz olduğunun tespiti ile iptali için dava açıldığını,

mahkemenin ipotekten dolayı borçlu olunmadığının tespiti halinde tapu kaydındaki ipoteğin fekki talebi menfi tespitten ayrı bir talepmiş gibi düşünülerek değerlendirme yapılması hukuka uygun olmadığını, dolayısıyla hiçbir taleplerinin 6102 sayılı TTK m.5/A'da belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminata ilişkin olmamakla, dilekçelerinde menfi tespit olarak belirtilen dava türü karşısında ilk derece mahkemesinin hatalı hukuki değerlendirme ile davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu gerekçesiyle usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

bu nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; ipotek borcunun bulunmadığı iddiasına dayalı ipoteğin kaldırılması talebine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir. Madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır.

TTK'ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.

Hal böyle iken, borcun bulunmaması nedeniyle ipoteğin kaldırılmasına yönelik davaların ticari bir dava olduğu için TTK'nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan da yasa koyucunun bilinçli olarak ipoteğin fekki davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle ticari nitelikteki ipoteğin kaldırılması davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak işin esasının incelenmesi gerekirken mahkemece anılan husus nazara alınmaksızın yanılgılı değerlendirmeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile HMK'nın 353/1.a.4 maddesi gereğince; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava dosyasının taraflar arasındaki ihtilaf ile ilgili esasa ilişkin delillerin toplanması ve değerlendirilmesi sonucunda karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.