Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/2164 K.2022/286

T.C. KONYA BAM ... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

KARAR NO

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/10/2021

NUMARASI

... Esas - ... Karar

ASIL DAVADA DAVACI

DAVALILAR

VEKİLİ

VEKİLİ

VEKİLİ

BİRLEŞEN DAVADA

DAVACI

**** ****

DEVRALAN DAVACI

VEKİLİ

DAVALILAR

BİRLEŞEN DAVA

ASIL VE BİRLEŞEN DAVA

İpoteğin Temlikinin Hükümsüz Olduğunun Tespiti ile İptali Borcun Sona erdiğinin Tespiti İpotek Kaydının İptali ile Terkini Menfi Tespit

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 03/03/2022

YAZIM TARİHİ : 08/03/2022

Taraflar arasında görülen davada Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E-... K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten ve üye hakimin görüşleri alındıktan sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

DAVA

Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ....'nin Selçuklu ilçesi, Sille mahallesi, ... ada, .. parsel sayılı arsa üzerine '' ....

Konut Projesi'' adı altında yapılan inşaatta dört dairenin maliki olduğunu, dava konusu dairelerin tapu kaydında konut projesinin finansmanı için davalılar ... ve ....'nin davalı ...'dan kullandıkları ve kullanacakları kredilerin teminatı olmak üzere ipotek tesis edildiğini, müvekkili aleyhine davalı ... tarafından ipotek hakkını davalı ...'tan temlik aldığı gerekçesiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, icra emrinde 956.759,00 TL ipotek alacağından söz edildiğini ancak bu miktarın nasıl hesaplandığını bilmediklerini, müvekkilinin ...'ın kardeşi olup,

aynı zamanda ....'de bir dönem hisse devri yoluyla ortak olduğunu, 2009 yılında bütün görevlerinden istifa ettiğini, müvekkilinin şirket ortaklığı olsa da bunların usulen gerçekleştirildiğini, temlik sözleşmesi ve 08.06.2016 tarihli protokolün temlikle ilgili hükümlerinin geçersiz ve hukuka aykırı olduğunu, davalı şirketler arasında sıkı bir organik bağ, ... ile diğer ortaklar arasında yakın akrabalık ilişkisi, fikir ve eylem birliği olduğunu ayrıca, davalı şirketlerin hileli, muvazaalı yollara başvurarak sık sık adres, unvan ve usulen hisse devri yoluyla ortaklarını değiştirdiğini,

dairelerin davalı ...'a devrinin gerçek bir satış olmadığını, bedelsiz devredildiğini ve dairelerin mülkiyetinin ipotek borçlusu ....'ne ait olduğunu göstermesi açısından delil olduğunu, diğer şirket ortakları ve çalışanlarının soruşturma ve dava aşamalarındaki beyanlarının da bu yönde olduğunu, davalıların muvazaalı işlem ve ilişkiler içerisinde olduklarını, alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşemeyeceğini ileri sürerek,

davalı .....'ne ait dairelerin davalı ...'a muvazaalı olarak devir edildiğinin ve dairelerin ....'ne ait olduğunun tespitiyle muvazaalı daire devirlerinin iptaline, davalı ...'ın kendisine ait olmayan dairelerle yaptığı ödeme ile ipotek hakkını temlik almasının geçersizliğine, temlik sözleşmesi ve 08.06.2016 tarihli protokolün temlike ilişkin hükümlerinin hukuka aykırı ve hükümsüz olduğunun tespiti ile iptaline, icra takibine konu ipotek alacağının hükümsüz olduğunun tespiti ile ipotek borcu sona erdiğinden ipoteğin ve takibin iptaliyle davaya konu bağımsız bölümlerin tapu kaydındaki ipoteğin fekkine,

davalı ...'ın takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin ''.... Konut Projesi'' adı altında davalı .... (.....) tarafından Konya ili, Selçuklu ilçesi, Sille Mahallesi, ... Ada, .. Parsel sayılı taşınmaz üzerine yapılan inşaatta davalı ...'dan 17.02.2010 tarihinde .. Blok ...

Kat, ... nolu BB sayılı taşınmazı satın aldığını, anılan taşınmazın tapu kaydı üzerinde davalıların kullandıkları ve kullanacakları kredilerin teminatı için 20.000.000,00 USD bedelle ipotek kaydı olduğunu, daire alımında ipoteğin kısa zamanda kaldırılacağının vaat edildiğini, davalı ... ile ... arasında ipoteğin temlikine ilişkin 22.10.2018 tarihli noter tasdikli sözleşmeye istinaden bankanın ipotek haklarının davalı ....'a temlik edildiğini, temliğin tapu kaydına işlendiğini,

davalı .... tarafından ipotek haklarının temlikine dayalı olarak bazı bağımsız bölümlerle ilgili üçüncü kişiler aleyhinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, yapılan işlemlerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek,

davalı ....'ye ait dairelerin davalı ...'a muvazaalı olarak devir edildiğinin ve dairelerin ....'ye ait olduğunun tespitiyle muvazaalı dairelerin devirlerinin iptaline, davalı ...'ın kendisine ait olmayan dairelerle yaptığı ödeme ile ipotek hakkını temlik almasının geçersizliğine, temlik sözleşmesi ve 08.06.2016 tarihli protokolün temlike ilişkin hükümlerinin hukuka aykırı hükümsüz olduğunun tespiti ile iptaline, ipotek alacağının muvazaalı olduğunun ve ipotek borcu sona erdiğinden borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin iptaline, dava konusu taşınmazın tapu kaydı üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve etmiştir.

Davacı vekili 04.02.2020 tarihli dilekçesiyle, müvekkili .... tarafından açılan ve birleştirilen davanın açıldığı 07.01.2020 tarihinden sonra dava konusu taşınmazın müvekkili şirket tarafından 14.01.2020 tarihinde ...'a tapudan devir ve temlik edildiğini, dava konusu taşınmazı ve dolayısıyla dava konusunu devir alan ...'ın davacı olarak kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili asıl ve birleşen davada, ..... ile .... ve müvekkili banka arasında ... adına kayıtlı gayrimenkullerin bir kısmının .... ve ....'ın Nalçacı Şubesine olan borçlarından mahsup edilmesi için ipotek hakkının ...'a temlik edilmesi ve diğer hususlara yönelik protokol imzalandığını, müvekkili banka ile arabuluculuk görüşmesi yapılmadığını, fekki istenen ipotek üzerinde bankanın tasarruf yetkisi bulunmadığını bu nedenle bankaya karşı davacının dava açmasında herhangi bir hukuki yararının bulunmadığını, dava konusu alacakla bankanın herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, davacının kendi kusuru ile ve üçüncü şahıslar arasında yaşanan alacak verecek ilişkisi sebebiyle müvekkili bankanın sorumlu tutulmayacağını savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili asıl ve birleşen davada, görev ve yetki itirazında bulunmuş, zamanaşımı defi, hak düşürücü süre ve derdestlik, kesin hüküm itirazlarının bulunduğunu, müvekkilinin yasaya uygun şekilde alacağın temliki çerçevesinde bankanın haklarına halef olduğunu, temlik sözleşmesinin geçersiz olduğu iddialarının gerçek olmadığını, ipoteğin kaldırılabilmesinin tek şartının davacı tarafından ipotek bedelinin ödenmesi olduğunu, taşınmazları 2009 yılında satın alan 2013 yılında hesap kat ihtarı tebliğ edilen davacının bugüne kadar sessiz kalıp müvekkilinin temlik alacaklısı olması üzerine bu davayı açmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu savunarak, asıl ve birleşen davanın usul ve esastan reddini istemiştir.

Davalılar .... ve ... vekili asıl ve birleşen davada, müvekkili şirketlerin dava konusu ipoteğin temlikine ilişkin sözleşmenin tarafı olmadığını, husumet, yetki, görev, zamanaşımı, hak düşürücü süre, derdestlik, kesin hüküm itirazlarının bulunduğunu, davacının tek gayesinin ipoteğin paraya çevrilmesini geciktirmek olduğunu savunarak, asıl ve birleşen davaların usul ve esastan reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece ....''Dava Konya ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile 23/12/2019 tarihinde açılmış, dosyada mevcut arabuluculuk son oturum tutanağından da anlaşılacağı üzere görevsizlik kararından sonra 26/04/2021 tarihinde arabuluculuğa başvurulmuştur.

09/12/2018 tarih ve 7155 Sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na (TTK) eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" düzenlemesi ile, TTK'nın geçici 12. maddesinde;

"(1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği (01/01/2019) tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay'da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz" düzenlemesi getirilmiştir.

Bunun yanı sıra, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na (HUAK) dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 18/A maddesi eklenmiştir. HUAK'ın 18/A-2 maddesinde, "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi de mevcut olup, emsal içtihatlar nazara alındığında ipoteğin kaldırılması davasında da dava şartı olarak arabuluculuğun zorunlu olduğu görülmektedir.

Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere 01/01/2019 tarihinden itibaren arabuluculuğa başvurulmadan açılan davaların dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekmekte olup, dava Konya ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile 23/12/2019 tarihinde açılmış, görevsizlik kararından sonra dosyada mevcut arabuluculuk son oturum tutanağından da anlaşılacağı üzere görevsizlik kararından sonra 26/04/2021 tarihinde arabuluculuğa başvurulmuştur.

Esasen davanın açıldığı tarih olan ( Görevsiz mahkeme Konya .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosya ile açılan davanın açılma tarihi olan ) 23/12/2019 tarihinde arabuluculuk zorunlu olup davacı vekili bu şartı yerine getirmeden davayı görevsiz mahkemede açıp akabinde dosya mahkememize intikal ettikten sonra bu eksikliği gidermesi mümkün olmadığından davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Dava şartları kamu düzeninden olup yargılamanın her aşamasından mahkemece nazara alınması icabettiğinden, huzurdaki davanın arabuluculuk dava şartları yokluğundan ...'' gerekçesiyle, davanın HMK 114/2, 115/2 ve TTK 5/A maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan dolayı usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, asıl ve birleşen davanın menfi tespit davası olduğunu, davacıların talebinin kendilerine bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminata ilişkin olmadığını, ilk derece mahkemesince ipotekten dolayı borçlu olunmadığının tespiti halinde tapu kaydındaki ipoteğin fekki talebinin menfi tespitten ayrı bir talepmiş gibi düşünülerek değerlendirme yapılmasının doğru olmadığını, ipoteğin fekki talebinin de bir miktar paranın ödenmesine ilişkin alacak davası olmadığını,

asıl ve birleşen davada taleplerin hiçbiri konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminata ilişkin olmamakla mahkemece davaların zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu gerekçesiyle usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki, dava dilekçesinde yer alan taleplerin davaların yığılmasına ilişkin olup, hiçbiri için dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuk şartı olduğunun söylenemeyeceğini, davaların yığılması halinde taleplerden biri konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebiyle ilgili olsa dahi dava açmadan önce zorunlu arabuluculuk şartının aranmadığını,

mahkemece hüküm kısmının 2. bendinde sadece asıl davada peşin alınan 1.707,75 TL üzerinden hüküm kurularak harç iadesine karar verilmesinin de eksik ve hatalı olduğunu ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl dava, davalılardan .... tarafından ipotek alacağına bağlı olarak başlatılan icra takibinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile ipoteğin fekki, kendisine davalı şirket tarafından devredilen ve ipotek borcunu ödemede kullanılan dairelerin devrinin muvazaalı olduğunun tespiti ile iptali ve temlik sözleşmesi ile 08.06.2016 tarihli protokolün temlikle ilgili hükümlerinin hükümsüz olduğunun tespiti ile iptali, birleşen dava ise, davalılardan ....'a temlik edilen ipotek alacağından dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile ipoteğin fekki, ...'a davalı şirket tarafından devredilen ve ipotek borcunu ödemede kullanılan dairelerin devrinin muvazaalı olduğunun tespiti ile iptali istemlerine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve re'sen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 27.05.2021 tarih, 2020/6050 E- 2021/4519 K, 13.04.2021 tarih, 2020/6032 E-2021/3614 K, 20.04.2021 tarih, 2020/6031 E-2021/3835 K. sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir.

Madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK'ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.

Hal böyle iken, menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK'nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan da yasa koyucunun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay 19. HD'nin 2020/85 E-2020/454 K., 15. HD'nin 2020/3044 E-2021/996 K. sayılı ilamları da aynı doğrultudadır.

Ayrıca yine Yargıtay 11. HD'nin 2020/933 E-2020/5776 K. Sayılı ilamında da ''...Anayasamızın 9. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, ülkemizde yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı ve 36.maddesinde de, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, mahkemelerin ise görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacakları esası benimsenmiştir.

Bununla birlikte, 07.06.2012 tarih ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile bazı hukuki uyuşmazlıklar yönünden, bir yandan tarafların iradeleriyle kendi çözümlerini üretebilmeleri ve daha hızlı sonuç elde edilebilmeleri, öte yandan da mahkemelerin iş yükünün azaltılması amacıyla yine mahkemeler aracı kılınarak bazı tür hukuk uyuşmazlıklarında alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak “Arabuluculuk” müessesesi benimsenmiştir.

Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemi ile çözülmesi ihtiyari olmakla birlikte, 6325 sayılı Kanun’da 06.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, mahkemelerin iş yükünün azaltılması için bazı tür uyuşmazlıklar için mahkemeye başvurmadan önce bir dava şartı olarak “zorunlu arabuluculuk” şartı getirilmiştir.

Bu bağlamda aynı kanun ile 6102 sayılı TTK’nın 5/A maddesi ile getirilen düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Davanın konusunun birden fazla olması ve bunlardan bir kısmının bir miktar para alacağına, bir kısmının ise miktara tabi olmaması halinde, yani HMK 110. maddesi anlamında bir dava yığılması ve talepler arasında da HMK 166. maddesi anlamında bağlantı bulunması halinde, uyuşmazlığın ne şekilde çözümleneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta ise de, Anayasamız uyarınca, uyuşmazlığın çözümünde asıl olanın mahkeme yargısı olduğu dikkate alındığında, aralarında bağlantı bulunan ve miktara tabi olan ve olmayan talepleri bir arada içeren,

talep yığılmasının söz konusu olduğu davaların arabuluculuğa tabi olmaksızın mahkemece çözüme kavuşturulması gerekir (aynı yönde bkz. Dairemizin 10.02.2020 tarih ve 2019/3048 – 2020/1093. 17.02.2020 T. ve 2020/197-2020/1578)...'' belirtilmiştir.

Bu itibarla, yukarıda da açıklandığı üzere asıl ve birleşen davaya konu uyuşmazlık yönünden dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak işin esasının incelenmesi gerekirken mahkemece anılan husus nazara alınmaksızın yanılgılı değerlendirmeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından asıl ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.4 maddesi uyarınca kaldırılmasına, kararın kaldırılma sebebine göre asıl ve birleşen davada davacı vekilinin sair istinaf istemlerinin incelenmesine şimdilik yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

R.T