Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/631 K.2022/1866

T.C. KONYA BAM ... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ... - ... T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ... KARAR NO : ...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... ÜYE : ... ÜYE : ... KATİP : ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/01/2021

NUMARASI

... Esas - ... Karar

DAVACI

... - (T.C. Kimlik No: -... )

VEKİLLERİ

Av. ... - ...

İSTİNAF EDEN DAVALI : ...

VEKİLİ

Av. ... - ...

DAVA : Alacak

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 07/11/2022

YAZIM TARİHİ : 16/11/2022

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan alacak davasında 19/01/2021 tarihinde tesis edilen davanın kabulüne ilişkin karara karşı davalının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı bankada mevduat hesabı bulunduğunu, müvekkilinin hesabından 14/09/2018-16/09/2018 tarihleri arasında bilgisi dışında toplam 11 defa 10.527,95TL'lik işlem yapıldığını, son işlem olan 527,95TL'lik işlemle ilgili müvekkilinin telefonuna bilgi mesajı geldiğinde yapılan işlemlerden haberdar olduğunu, bankayı arayarak hesabına bloke koydurduğunu, yapılan son işlemlerin banka tarafından hesabına iade edildiğini ancak 9.527,95TL'lik kısmının iade edilmediğini, müvekkilinin banka hesap giriş bilgilerini kimseyle paylaşmadığını, yapılan işlemlerle ilgili bankadan da bilgi mesajı gelmediğini,

konuyla ilgili Konya C.

Başsavcılığına şikayette bulunulduğunu ve ... esas sayılı dosyası ile soruşturma açıldığını, müvekkilinden habersiz yapılan işlemlerden davalı bankanın sorumlu olduğunu, gerekli güvenlik önlemlerin alınmadığını beyanla davanın kabulü ile müvekkilinin hesabından çekilen 9.527,95TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu işlemlerden müvekkili bankanın sorumluluğu olmadığını, yapılan işlemlerin internet üzerinden yapılan işlemler olduğunu ve davacının sorumluluğunda olduğunu, yapılan işlemlere ilişkin davacının banka kayıtlarında kayıtlı olan telefonuna bilgi mesajı ve şifre gönderildiğini buna ilişkin dökümlerin olduğunu, müvekkili bankanın tek kullanımlık şifre göndererek üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini savunarak davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Yapılan yargılama sonucunda; "...Somut olayda, davacı ...'nın davalı banka nezdinde bulunan ... nolu hesabına bağlı ... nolu banka kartı üzerinden 14/09/2018- 16/09/2018 tarihleri arasında 11 defada toplam 10.527,95TL tutarında harcama yapıldığı, 14/09/2018 günü 13:41'de yapılan 1.000,00TL tutarındaki harcamanın banka tarafından ters işlem yapılarak iptal edildiği, söz konusu 11 adet internet bankacılığı işleminin 3D Secure olarak bilinen güvenlik sistemi kapsamında davacının cep telefonuna onay şifresi gönderilmeksizin gerçekleştirildiği,

bu işlemlerin davacının şahsi kullanımında olan internet bankacılığı uygulaması veya mobil bankacılık uygulaması kanalıyla da yapılmadığı, davalı bankanın gerekli güvenlik önlemlerini almaması nedeniyle davacının hesabından bilgi ve rızası dışında 9.527,95TL'nin çekildiği...."gerekçesiyle davanın kabulüne, 9.527,95 TL 'nin dava tarihi olan 13/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın işlemlerin gerçekleşmesinde hiçbir kusurun bulunmadığını, davacının iddia ettiği gibi bir zarar olmuşsa bundan yararlanan her kimse o kişilerin tespit edilip, davanın o şahıslara yöneltilmesi gerektiğini, alınan bilirkişi raporunda yapılan tespit ve değerlendirmelere itiraz ettiklerini, raporların bankacılar tarafından değil, kredi kartları ve işletim sistemleri ile bu konuda özel uzmanlık yapan kişilerce incelenmesi gerektiğini,

15/04/2019 tarihli bilirkişi raporu ile 09/10/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda müvekkil bankanın hiçbir kusurunun olmadığı tespiti yapılmasına rağmen 08/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda hukuka uygun olmayan usullerle zararın tamamından bankanın sorumlu olduğu kanaatine vardıklarını, 3 ayrı bilirkişi arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğini, bankanın tüm uyarılarına rağmen vatandaşın şifresini 3.kişilerden koruyamamasından bankanın sorumlu olmadığını,

dava konusu işlemlerin ...direkt uygulaması üzerinden davacının bazı kişisel bilgileri ve kendisine tanımlı şifreleri kullanılarak gerçekleştiğini belirterek istinaf başvurularının kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacının mevduat hesabından bilgi ve rızası dışında para çekilmesi nedeniyle uğradığı zararın tazmini taleine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61'nci maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307'nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1'nci maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir. (Yargıtay 11. HD. 2011/749 E-2012/7728 K., 2009/6421 E-2011/5339 K.)

Somut uyuşmazlıkta bankacı bilirkişi ...'in sunduğu raporda "....Davacının cep telefonunun 3. Kişilerin eline geçtiğine yönelik herhangi bir beyanının olmaması, davaya konu işlemin 3D Secure güvenlik SMS şifrelerinin girilmesi sonucunda gerçekleşmiş olduğu ve şifrelerin davacının cep telefonuna ulaştığının anlaştığı, davaya konu olan ve olmayan işlemlerin aynı IP kodundan sağlanan bağlantı ile gerçekleştiği, bu nedenle davaya konu işlemlerin yapılmasında bankanın kusuru olmadığı" şeklinde mütalaada bulunulduğu,

rapora itiraz üzerine bilirkişi ...'ın sunduğu raporda "...Davaya konu işlemlerin bankanın internet bankacılığı uygulaması veya mobil bankacılık uygulaması ile yapılan işlemler olmayıp, işlemlerin banka kartı bilgileri kullanılarak internet üzerinden yapılan alışveriş işlemleri olarak gerçekleştirildiği, SMS mesajlarının gönderilme zamanlarının davaya konu işlemlerin yapıldığı saatler ile uyumlu olmadığı, davalı bankanın dosyaya sunduğu IP-PORT raporu incelendiğinde, davaya konu banka kartı üzerinden gerçekleştirilen işlemlerin raporda gözükmediği,

davaya konu işlemlerin şifre kullanılarak yapıldığının ve bu şifrelerin davacının cep telefonuna geldiğine dair dosya içerisinde herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığını, davacı tüketicinin kişisel bilgilerini koruyamadığı ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığının sabit olmadığı sürece tüketicinin sorumlu sayılabilmesinin mümkün olmayacağı ve tüm kusurun bankada olduğunun kabulünün gerektiği,

davalı banka tarafından davacının şifre/parola bilgilerini 3. Şahıslarla paylaştığı sabit olmadığından ve banka tarafından ispat edilemediğinden davalı bankanın doğan zarardan sorumlu olacağı" görüşünde olduğunun mütalaa edildiği görülmüş ve mahkemece bilirkişi ... tarafından sunulan rapor hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Her ne kadar mahkemece bilirkişi ...'ın raporu hükme esas alınarak karar verilmişse de, bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmakta olup mahkemece çelişki giderilmeden karar verilmesi yerinde olmamıştır. Mahkemece farklı bir bilirkişiden, raporlar arasındaki çelişkiyi giderir yeni bir rapor aldırılarak karar verilmelidir. Bu nedenlerle davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile HMK 353/1-a.6 maddesi gereğince; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava dosyasının taraflar arasındaki ihtilaf ile ilgili esasa ilişkin delillerin toplanması ve değerlendirilmesi sonucunda karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

D.A.Ç