Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/1071 K.2023/1902

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... esas sayılı dosyası ile açılan mülkiyetin tespiti davasında 21/06/2023 tarihinde tesis edilen ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin ara kararına karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendi;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ......Mah. ....... Sok. No:.....

Karatay/KONYA adresinde mukim "......" adlı işletmeyi uzun süre işlettiğini, daha sonra kardeşi ...'i işletmesinde işe aldığını ve ilerleyen süreçte işletmeye ortak olduklarını, otel işletmesi ve ruhsatının 2016 yılına kadar resmiyette mülk sahibi ....... adına olmasına rağmen müvekkilinin işletmeyi fiilen yürüttüğünü, 2016 yılına gelindiğinde ise otelin mülk sahibinin otel ruhsatını kendi üzerine devralmasını müvekkilden talep ettiğini, o dönem banka borcu ve başkaca borçları olan,

aynı zamanda şehir dışında bulunan müvekkilinin cebri icra tehdidinden çekinerek kardeş olmanın verdiği güvenle otel ruhsatının davalı ... üzerine çıkarılmasını istediğini ve ruhsatın davalı adına alındığını, davalı ...'in önce uzunca bir süre işletmenin kârından müvekkiline düşen payı ödemediğini, daha sonra başkaca ailevi problemleri bahane ederek müvekkilini işletmeden güç kullanarak çıkardığını ve müvekkilinin otele girişine engel olduğunu, davacı müvekkili ile davalı taraf arasında TBK md 620 vd hükümlerince adi ortaklık olduğunun sabit olduğunu, Konya.....

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .......

D.İş Esas sayılı dosyası kapsamında ekte sunulan devir sözleşmesine dayanılarak delil tespit talep edildiğini ve mahkemece ortaklığın bulunduğuna kanaat getirildiğini, müvekkilinin otele girişi engellenmekte ve kolluğa şikayet edildiğini, bu durum otel işletmesinin ve müvekkilinin itibarını zedelediğini ve müvekkilinin ortaklıktan kaynaklanan haklarını kullanmasının da önüne geçildiğini, müvekkilinin telafisi imkansız hak kayıplarının önüne geçmek için ihtiyati tedbir kararı verilerek davalının, müvekkilini otel işletmesine girişini engellemekten men edilmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince hükümle elde edilecek amacın tedbirle elde edilmesinin mümkün olmdığı, talebin yargılamayı gerektirdiği, davacının otelin ortağı olduğu iddiasının yargılamayla ortaya çıkacağı bu aşamada yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, mahkemece dosyaya ibraz ettikleri "otel devir sözleşmesi" nazara alınmadan ve Konya ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...... D.İş Esas sayılı dosyası ile Konya .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ......

Esas sayılı dosyası celbedilip incelenmeden karar verildiğini, otel devir sözleşmesinde devir eden kısmında müvekkili ile davalının birlikte imzasının bulunduğunu, devir alan kısmı imzalanmadığı için sözleşmenin tamamlanamadığını, aynı belgeye dayanılarak Konya ...... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .......

D.İş Esas sayılı dosyası kapsamında otelde bulunan demirbaşların tespitinin istendiğini ve delil tespiti taleplerinin yaklaşık olarak ispatının gerçekleşmiş bulunması nedeniyle kabul edildiğini, bunun yanı sıra Konya......Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ....

Esas sayılı dosyası ile dava dışı ....... otel devri sözleşmesine istinaden devrin gerçekleşmediği gerekçesiyle davalı ... ile davacı müvekkili ...' e birlikte dava yönelttiğini ve ödediğini iddia ettiği tutarın ikisinden de tahsilini istediğini, yine delil olarak gösterdikleri Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....

Esas sayılı dosyasında ise bir kısım bonolara ilişkin menfi tespit ve yukarıda bahsi geçen otel devir sözleşmesinin iptalinin istendiğini, davalı ... ile davacı müvekkili ...' in bu davada da aynı vekil tarafından temsil edildiğini ve dava aşamasındaki beyanlarla ortak olma iradelerini ortaya koyduklarını, ayrıca bahsi geçen davanın davalısı olan .......'in cevap dilekçesi eklerinde otel devrine ilişkin gönderdiği ihtarı sunduğunu, bu ihtarda da otel sahibi olarak müvekkili ile davalı ...'in birlikte muhatap alındığını ve buna ilişkin davayı zaruri dava arkadaşı olarak birlikte takip ettiklerini,

tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde ispat vasıtaları davaya dayanak aldıkları tanık , SED araştırması vb. deliller dahi olmadan tek başına davayı ispata yetecek mahiyette iken yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği tespitinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve ihtiyati tedbir talebinin kabulüne tedbir taleplerinin kabulüne karar verilmesi talebi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava adi ortaklığın tespiti talebine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 390.maddesinde; "(1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.

(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir. (3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. " hükmü yer almaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık adi ortaklığın tespiti talebine ilişkindir. Bilindiği üzere, adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (TBK. 620/1 md.).

Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan kişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (katılım paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir şahıs birliğidir. Dolayısıyla dava konusu uyuşmazlık, 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.

Dolayısıyla, bu türden uyuşmazlığın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin de tacir ve dava konusunun tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Dava konusu somut olayda dosyada mevcut bilgi ve belgelere ve Gelir İdaresi Başkanlığı kayıtlarına göre davacının potansiyel mükellef olduğu, yani tacir olmadığı anlaşılmakta olup dosya kapsamında davalının tacir olduğunu gösteren herhangi bir belge de bulunmamaktadır.

Buna göre ilk derece mahkemesince delilleri esastan değerlendirmede görevli olmadığı gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin usulden reddine karar verilmesi gerekirken, ihtiyati tedbirin şartlarını taşımadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından, davacının istinaf talebinin kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince yeniden karar verilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

O.B