Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/1588 K.2024/1012

2 - 3 -V

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 20/05/2024

YAZIM TARİHİ : 22/05/2024

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 27/09/2023 tarihinde tesis edilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendi;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka tarafından ...... ve Gıda San. Tic. Ltd.Şti. lehine, davalıların tamamının müşterek borçlu-müşterek müteselsil kefaleti ve garantisi ile kredi açıldığını ve kullandırıldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine Beşiktaş ... Noterliği tarafından keşide edilen 26/10/2018 tarih ve... yev. nolu ihtarnamesi ve ekinde hesap özeti gönderildiğini, ihtarname tebliğine rağmen borç ödenmediğinden davalılar hakkında Konya...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, Kredi borçlusu ..... ve Gıda San. Tic. Ltd.Şti., Konya ..

Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin ...-E. ve ...-K. sayılı kararı ile konkordato talebi ve tedbir kararı nedeniyle aleyhine icra takibi başlatılamadığından müşterek borçlu ve müteselsil kefiller davalılar hakkında icra takibine başlanıldığını, davalıların itiraz etmeleri üzerine takibin durdurulduğunu, arabuluculuğa başvurulduğunu, ancak taraflar arasında anlaşma sağlanamadığını, davalıların icra takibine yapmış oldukları itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, davalılar aleyhinde % 20 inkar tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ..... vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve husumet itirazları bulunduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere davacının iddialarının zamanaşımına uğradığını, icra takibinde esas borçlunun da borçlu olarak gösterilmesi gerektiğini, bu nedenle icra takibinin yasal olmadığını, dava dışı asıl borçlu şirketin konkordato ilan ettiğini, davacı bankanın kötüniyetli olarak bu hususu fırsat bildiğini ve asıl borçludan alacağını geç tahsil etme düşüncesi ile kefil sıfatında olan müvekkile karşı icra takibine geçtiğini,

gönderilen ödeme emrindeki miktarlar ile daha önce banka tarafından gönderilen hesap kat ihtarındaki miktarların birbiri ile uyumlu olmadığını, hesap kat ihtarnamesi 26.10.2018 tarihinde gönderilmiş olup yeni bir hesap kat ihtarnamesi dahi gönderilmeden neredeyse dört sene sonra kefil konumundaki müvekkil aleyhine icra takibine geçilmesinin de mümkün olmadığını, müvekkilinin borcu olduğu kabulü anlamına gelmemekle beraber alacak miktarı yargılama sonucu likit hale geleceğinden icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini savunarak davanın reddine,

icra takibinde haksız ve kötü niyetli olan davacı tarafın %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar ..... ve ..... davaya cevap vermemişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince; "…Davalı ..... vekilince husumet itirazında bulunulmuş ise de; takibin ve davanın dayanağı olan GKS de bu davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu, davalı .....' nün genel kredi sözleşmesinin asıl borçlusu..... Tic. Ltd. Şti.' nin celbedilen ticaret sicil kayıtlarına göre ortak ve yetkilisi olmasından dolayı kefaleti için eş rızasının aranmayacağı, düzenlenen kefelet sözleşmesinin TBK 583 ve 584 maddelerindeki yasal şartlara haiz olduğu anlaşıldığından bu itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı ..... vekilince asıl borçluya takip yapılmadan kefiller yönünden takip yapılamayacağı ileri sürülmüş ise de; TBK 586. Maddesi gereğince kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı borçluyu takip etmeden kefil yönünden takibe geçebileceğinden bu itirazın reddi gerekmiştir.

Davalı ..... vekilince zamanaşımı itirazında bulunulmuş ise de; sözleşme ve takip tarihi itibariyle TBK 146. maddesinde belirtilen 10 yıllık genel zamanaşımı süresi dolmadığı anlaşıldığından bu itirazın da reddine karar vermek gerekmiştir.

Esastan yapılan değerlendirmede; tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve özellikle hükme esas alınan 19/09/2019 tarihli Kredilerin Yeniden Vadelendirilmesi Taahhütnamesi ve 14/08/2023 tarihli bankacı bilirkişi heyet raporuna göre; davacı banka ile dava dışı...... ve Gıda San. Tic. Ltd.

Şti. arasında 02/01/2015 tarihli, 01/06/2016 tarihli, 19/07/2018 tarihli GKS ler imzalandığı, davalıların bu sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, davalı borçlularca kefalet sözleşmelerindeki imzalara herhangi bir itirazın bulunmadığı, davalılar ..... ve .....' nın kefalet limitinin 6.000.000,00 TL, davalı .....' nün kefalet limitinin 5.000.000,00 TL ile sınırlı olduğu,

asıl borçlu şirketin borcunu zamanında ödememesi nedeniyle davalıların da gönderilen hesap kat ihtarının tebliği ve 1 günlük lütuf süresinden sonra 03/11/2018 tarihinde temerrüde düştükleri, her ne kadar davalılardan ..... ile borcun yapılandırılması sözleşmesi imzalanmış ise de;

bu sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle yapılandırma ve taahhüt sözleşmesinin "Taahhüde Uyulmamanın Hukuki Sonuçları" başlıklı 2. sahifede yer alan hükmüne göre bu davalının 26/10/2018 tarihinde keşide edilen hesap kat ihtarıyla bağlı olacağı ve bu borçlu yönünden de bu nedenle temerrüt tarihinin 03/11/2018 tarihinin kabul edilmesi gerektiğinden ve neticeten yapılan hesaplamalara göre davacı bankanın davalı borçlulardan takip talebiyle bağlı kalınmak kayıt ve şartıyla 1.570.426,30 TL asıl alacak, 1.409.011,80 TL işlemiş temerrüt faizi, 70.450,59 TL %5 BSMV, 24,59 TL masraf alacağı olmak üzere toplam 3.049.913,28 TL nakit alacağı,

müşteri tarafından iade edilmeyen 5 adet çekten dolayı da 25.290,00 TL gayrinakit alacağı bulunduğu kanaatine varıldığından davacının davasının nakit alacak yönünden kabulüne, gayrinakit alacak üzerinden kısmen kabulüne ve kabul edilen nakit alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatının da davalılardan tahsiline…” gerekçesiyle;

A-Davacı Bankanın Nakit Alacakları Yönünden;

1-Davacının davasının icra takibindeki talepleri ile bağlı kalınarak kabulü ile; davalı borçluların Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazların iptali ile, takibin 1.570.426,30 TL asıl alacak, 1.409.011,80 TL işlemiş faiz, 70.450,59 TL faizin %5 BSMV' si, 24,59 TL masraf olmak üzere toplam 3.049.913,28 TL üzerinden takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %57 oranında işleyecek temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV si ile devamına.

2-Kabul edilen 3.049.913,28 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan 609.982,65 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine.

B-Davacının Gayri Nakdi Alacağı Yönünden;

1-Davacının davasının kısmen kabulü ile; iade edilmeyen 5 adet çek depo bedeli olan 25.290,00 TL nin davalılardan tahsili ile davacı banka nezdinde faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine, gayri riskin tazmin edilmesi halinde tazmin tarihinden itibaren yıllık %57 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV si ile davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine.

2-Fazlaya ilişkin talebin reddine, şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı tarafın arabuluculuk görüşmelerine katılmadığını, Arabuluculuk Kanununun 18/A- (Ek:6/12/2018-7155/23 md.) (11) “Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur.

Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez.” Hükmü gereği davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini, gayrı nakdi alacaklarının devam ettiğini, bu yönde davalı borçlu tarafça ibraz edilmiş çek yaprağı veyahut ödenmiş bir meblağ bulunmadığını, bu nedenle bu yönden de davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken kısmen kabul kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava itirazın iptali talebine ilişkindir. İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre davacı tarafın icra takibinde 38.640,00 TL gayrinakti alacağın depo edilmesini talep ettiği, mahkemece hükme esas alınan ve Dairemizce de usul ve yasaya uygun görülen 14/08/2023 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre kredi borçlusu tarafından davalıya iade edilmeyen beş adet çek yaprağı olduğu, bu nedenle davacının 25.290,00 TL gayrinakti alacağın depo edilmesini talep edebileceği anlaşılmaktadır.

Buna göre mahkemece davacının gayrinakti alacağın depo edilmesi talebinin kısmen kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Ancak, mahkemece lehine vekalet ücretine hükmedilen davalı .....'nün arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı görülmektedir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 11 inci fıkrasında yer alan " “Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur.

Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez.” düzenlemesi gereğince arabuluculuk görüşmelerine mazeret bildirmeksizin katılmayan taraf lehine yargılama giderlerine hükmedilmemesi gerekir. ( 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 11 inci fıkrasında yer alan hüküm 18/04/2024 tarihli, 32521 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 2023/160 Esas, 2024/77 Karar sayılı 14/3/2024 tarihli kararı ile iptal edilmişse de iptal kararı,

kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten dokuz ay sonra yürürlüğe girecek olup karar tarihi itibariyle Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı yürürlüğe girmemiştir.) Mahkemece bu husus gözetilerek arabuluculuk görüşmelerine katılmayan ve bu hususta herhangi bir mazeret bildirmeyen davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken bu husus dikkate alınmadan davalı ..... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle davacının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerektiği, ancak mahkemece yapılan yanlışlık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının davalı ..... lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden düzeltilmesi için davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulması gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan · e-imzalıdır · Üye · e-imzalıdır · Üye · e-imzalıdır · Katip · e-imzalıdır