Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/1065 K.2021/1276

2- ... - ... VEKİLİ : Av. ... -

DAVALI

EL ARABİYA İNŞAAT DIŞ TİC.SAN.TURİZM LTD.ŞTİ. VEKİLİ : Av. ...-

DAVA

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı fazladan imalat bedelinin tazmini istemi

KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 29/12/2021

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, davalı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı arasında akdedilen 02/04/2014 tarihli sözleşme uyarınca mülkiyeti davacılar uhdesinde bulunan tapunun Kocaeli İli, İzmit İlçesi, Ş.

Çayırköy Köyü 145 ada 13 parsel, 145 ada 16 parsel, 148 ada 1 parsel de kain toplam 22.458,23 m2 yüzölçümlü taşınmazlar üzerinde Gölkaypark Towers olarak isimlendirilen 11 blok ve 108 dairenin belirlenen sosyal donatı alanları ile birlikte yapımı ve davalıya devir ve tescilinin öngörüldüğünü 145 ada 13 parsel üzerinde yapımı planlanan ilk blok için sözleşmede 11.577 m2 toplam inşaat alanı ve 13.645.900,00 TL imalat bedeli öngörülmüş olmasına rağmen ruhsat alımı aşamasında taraflar arasında harici mutabakat doğrultusunda 14.188 m2 toplam inşaat alanı için ruhsat alındığını,

işin bitiminde davalı tarafından görevlendirilen eksper tarafından yapılan tespitte ise 14.140 m2 imalat yapıldığının belirlendiğini, sözleşmenin akdedildiği esnada belirlenen ortalama inşaat imalat bedelinin ise 1.203 TL + kdv olarak tespit edildiğini, bu şekilde sözleşmede belirlenen toplam inşaat alanına ilaveten gerçekleştirilen toplam 2.611 m2 imalatın işin başında belirlenen imalat bedelinin davacılara ödenmediğini, davalının 2015 yılının aralık ayından bu yana davacılara konu ile ilgili bir ödeme yapmadığı gibi ödeme yapma taahhüdü ile ilave işler sebebiyle davacılara verdiği zararı daha da artırdığını,

bunun üzerine Kadıköy 21. Noterliğinin 26/08/2016 tarih 24125 yevmiye nolu ihtarnamesi davalıya keşide olunarak yaşanan sürecin hatırlatılarak sözleşmeye aykırılığın giderilmesi ve yükümlülüklerinin bazı hususunun ihtar edildiğini, ancak dava tarihi itibariyle davalıdan olumlu ya da olumsuz herhangi bir cevap alınamadığı gibi ödeme de yapılmadığını, bu şekilde davalı şirket tarafından davacılara sözleşmede kararlaştırılan metraja ilaveten yaptırılan toplam 2.611 m2 imalatın bedelinin ödenmediğini,

ilave imalat bedelinin yerinde yapılacak keşif ile tespit edileceği gibi İzmit Belediyesinden temin edilecek ruhsat projesi ve diğer belgelerden de anlaşılabileceğini beyanla davacı şirketlerin ilave imalat sebebiyle davalıdan toplam alacağının tespiti ile tahsiline karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasnıı talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı firmalar ile davalı firma arasında 02/04/2014 tarihinde eser sözleşmesi imzalandığını ve sözleşme kapsamında davacı firmaların kendi adlarına kayıtlı bulunan 143 ada 13 parselde 3 blok 54 bağımsız bölüm ve ortak alanların inşa edilmesi ve davalı firmanın da götürü bedel olarak 13.645.900 TL ödeme yapmasının taahhüt edildiğini, sözleşme kapsamında davacı firmaların sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 ay içerisinde yapı izin belgesi alması,

yapı izin belgesinden itibaren 14 ay içerisinde projeyi tamamlanması ve projenin tamamlanmasından itibaren 2 ay içerisinde yapı kullanım izin belgelerini alarak projeyi davalıya teslim etmesi ve bu şekilde sözleşmenin de sona ereceğini, sözleşmenin imzalanması sonrasında davacı firmaların taşınmaz üzerine kaba inşaatları yaptığını ve kat irtifaklarını kurarak tapuları davalı firma adına devrettiğini, devir sonrası davacı firmalara değişik tarihlerde toplamda 13.816.707,44 TL ödeme yapılmasına rağmen projenin davalı firmaya işbu dava tarihi itibariyle hala teslim edilmediğini,

taşınmazların tamamlanmadığın ve yapı kullanım izin belgelerinin ilgili belediyeden alınmadığını, ayrıca imalatların ayıplı olduğunun görülmesi üzerine davalı firmaca Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/95 D.İş sayılı dosyası ile ayıplı ve eksik işlerin tespit ettirildiğini, alınan bilirkişi raporunda imalatların tamamına yakınını ayıplı olduğunun tespit edildiğini, ayıp ve eksik işler bedeli olarak 1.352.750,00 TL olarak tespit edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin anahtar teslim sözleşme olduğunu, davacının projeyi tamamlamakla yükümlü olduğunu, fazla imalat yaptığı iddiası ile alacak talep edemeyeceğini,

müvekkilinin davacıların proje bedelinin tamamını ödediğini, sözleşmede gecikilen her ay için 1.000,00 USD cezai şart olduğunu, davacı firmaların sözleşme konusu projeyi eksiksiz ve ayıpsız olarak 02/11/2015 tarihinde teslim etmesi gerekirken dava tarihi itibariyle dahi projenin teslim edilmediğini, davacılara yapılan ödemelerin içinde SGK primlerinin de bulunduğunu, Asırkent firmasının SGK primlerini kuruma yatırmadığını, borç nedeniyle müvekkilinin yapı kullanma izin belgelerini alamadığını,

fesih anı itibariyle yapı kullanma iznini müvekkili firmanın alacak olması nedeniyle müvekkilinin ödeyeceği SGK primlerinin de davacı firmalardan tahsilinin gerektiğini, proje kapsamında ayrı ayrı taleplerde bulunulduğunu, projeler kapsamında sözleşme gereği davacılara ödenen fazla bedelin ödeme tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte tespit edilmesini, SGK borçlarının hesaplanması,

tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin bedelinin takas mahsuba dahil edilmesini, cezai şartı aştığı takdirde 02/11/2015 tarihinden dava tarihine kadar müvekkilinin yoksun kaldığı kira bedelinin faizi ile birlikte tespitine, müvekkilinin müspet zararlarının tespit edilerek mahsup hakkı çerçevesinde dikkate alınması belirterek davanın reddine, mahkeme aksi kanaatte ise muaccel olmuş ayıp ve eksik iş bedellerin ile cezai şart bedelleri de dahil olmak üzere bütün alacakların takas mahsup defi çerçevesinde dikkate alınarak karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulü ile 1.787.630,25 TL nin 20.000,00TL sine dava tarihinden 1.767.630,25TL sine 04.06.2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin yetkili temsilcisi ... Bahreyn vatandaşı olduğunu, kendisinin Suudi Arabistan'da bir şirketi bulunmakta olup doğal olarak Suudi Arabistan'da ikamet ettiğini, ... sahibi olduğu davalı şirket ile Kocaeli ilinde bazı konut projeleri hayata geçirmeye karar vermiş ve bu kapsamda araştırmalar yapmaya başlamış;

görüşmeler yaptığını, bu görüşmelerde, ...isimli şahıs tarafından, İstanbul'da müteahhitlik firması bulunan davacı şirketlerin yetkilisi ... ile görüştürüldüğünü, ..., müvekkil şirketin yetkilisini Kadıköy'de bulunan ofisine davet ettiğini ve işbu görüşmede kendisinin güvenilir, sadık, profesyonel ve işinde başarılı biri olarak tanıttığını, ülkemize yabancı olan ve mezkur kişinin anlattıklarına inanan ..., 245.000.000,00 USD değerinde konut projesini hayata geçirmeye karar verdiğini, ...,

müvekkil şirketin yetkilisini Kocaeli Büyükşehir Belediyesi'nin yapmış olduğu Kent Konut A.Ş.'ye götürdüğünü ve orada işbu projede çalışan ... isimli kişi ile tanıştırdığını, ... isimli kişinin anlattıklarına da itimat eden müvekkil şirket yetkilisinin, davacı şirketlerle birlikte yol almaya karar verdiklerini, akabinde de dava konusu projelerin, sözleşme ve yapım süreçleri başladığını, davacı ile müvekkil şirket arasında 02.04.20214 tarihli, sözleşmesi mahiyetinde bir inşaat yapım sözleşmesi akdedildiğini, işbu eser sözleşmesi uyarınca Kocaeli ili, İzmit İlçesi, Çayırönü Köyü,

145 Ada 13,16 ve 148 Ada 1 Parsel kain 22.458,23 m2 yüzölçümlü taşınmazlar üzerinde, Gölkayrak Towers olarak isimlendiren 11 Blok ve 108 dairenin belirlenen sosyal donatı alanları ile birlikte yapımı ve davalıya devir ve tescillinin öngörüldüğünü, sözleşme kapsamında davacılar sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 ay içerisinde yapı izin belgesinin alacağını;

yapı izin belgesinden itibaren 14 ay içerisinde içerisinde projeyi tamamlayacağını ve projenin tamamlanmasından itibaren 2 ay içerisinde yapı kullanım izin belgelerini alarak projeyi müvekkil şirkete teslim edeceğini, sözleşmenin akdedilmesinden sonra davacıların, taşınmazların kaba inşaatlarını yaptığını ve kat irtifaklarını kurarak müvekkil firma adına devredeceğini, devir sonrası davacılara toplamda 13.816.707,44 TL ödeme yapılmasına rağmen proje müvekkil firmaya hala teslim edilmediğini, taşınmazlar tamamlanmadığını ve yapı kullanım izin belgeleri ilgili belediyeden alınmadığını, projelerin teslim edilmemesin yanında,

yapılan imalatların ayıplı olduğunun görülmesi üzerine müvekkil şirketin Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/95 değişik İş sayılı dosya ile ayıpların ve eksik işlerin tespit ettirildiğini, raporda açıkça imalatların tamamına yakının ayıplı olduğunun tespit edildiğini, ayıp ve eksik iş bedeli olarak ise 1.352.750,00 TL belirlendiğini, söz konusu değişik iş dosyasına ilişkin her türlü bilginin ve evrağın dava dosyasında mübrez olduğunu, davacılar ile müvekkil şirket nezdinde bir çok projenin yapımına ilişkin eser sözleşmelerinin akdedildiğini,

müvekkil şirketin tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen davacıların sözleşmelere riayet etmediğini, davacıların, yükümlülüklerini yerine getirmediğini gibi müvekkil şirketin kendilerine ödediği sözleşme bedellerini de iade etmediğini, müvekkil şirketin yaşamış olduğu mağduriyetin apaçık ortada iken davacıların işbu davayı açmalarının tek nedeninin haksız kazanç elde etmek olduğunu, davacılar ile müvekkil şirket arasında eser sözleşmesinin anahtar teslim bir sözleşme olduğunu, götürü bedel üzerinden akdedilmiş işbu sözleşmeye dayanarak alacak iddiasında bulunmayacağını,

fakat yerel mahkemenin dava konusu sözleşmelerin türünü ve konusunu incelemeden hukuka aykırı bir karar verdiğini, davacılar ile imzalanan eser sözleşmesi anahtar teslim bir sözleşme olup yapılacak bütün imalatların bedelleri sözleşme ile net bir şekilde belirlendiğini, davacıların, sözleşme bedeli üzerinden tüm yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiği konusunda bir uyuşmazlık bulunması gerektiğini, müvekkil şirketin onayı olmadan fazla imalat yapılamadığını, bu durumun sözleşmede de açıkça ifade edildiğini, davacıların müvekkil şirketin onayı ile fazla imalat yapıldığı iddiasında bulunduğunu, böyle bir durumun asla söz konusu olmadığını,

davacıların fazla imalat yaptığı iddiasını bir an için kabul ettiğikleri takdirde; müvekkil şirketin işbu hususa onay verip vermediğini incelemeleri gerektiğini, ancak müvekkil şirketin bu hususta vermiş olduğu onay veya icazet bulunmamakta olduğunu, yüklenicinin, alacak talep etme hakkı olmadığının açıkça belirtilmesine rağmen işbu davanın ikame edilmesi ve en nihayetinde "kısmi kabul" kararı verilmesinin mümkün olmadığını, bu maddede esasında fazla yapılan işlere istinaden herhangi bir talepte bulunamayacağı hususu beyan edilmeye çalışıldığını, işbu maddenin sözleşmede yer almasının ana nedeninin bu olduğunu,

dava dosyasındaki tüm tarafların basiretli tacirler olduğunu, bu sözleşmeyi imzaladıkları anda hükümleri ile bağlı olduklarını bilebilecek durumda olduklarını, işbu maddeden davacıların talep haklarının olmadığının hususu açıkça ortaya koyulmasına rağmen işbu davanın açılması hem hukuka hem de sözleşme metnine aykırı olduğunu, davacılar ile müvekkil şirket arasında Gölkaypark Projesi kapsamında eser sözleşmesinin 02.04.2014 tarihinde akdedildiğini, sözleşme gereğince davacılar sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 ay içerisinde yapı izin belgeleri alacak; kat irtifakı kurarak taşınmazları müvekkil adına devredecek.

14 ay içinde proje tamamlanacak ve 2 ay içerisinde de yapı kullanım izin belgeleri alarak müvekkile teslim edeceğini, teslimin gerçekleşmemesi halinde geciken her ay için davacı firmalar müvekkil şirkete 100.000,00 USD ifaya eklenen cezai şart ödeyeceğini, sözleşme gereğince müvekkil şirketin davacılara proje bedelinin tamamını ödediğini, davacı firmalarında projeyi eksiksiz ve ayıpsız olarak 02.11.2015 tarihinde teslim etmesi gerekirken firmaların projeyi zamanında teslim etmediklerini, davalı müvekkil şirketin hesaplarından,

davacı şirketlerden Asırkent Gayrimenkul Yatırım ve İletişim Organizasyon Limited Şirketi ("Asırkent")'nin hesabına 13.816.707,44 TL para aktarıldığını, bu ödemelere ilişkin dekontlar dosya içerisinde mübrez olduğunu, davacılara ödenen bedeller içerisinde davacı Asırkent'in Sosyal Güvenlik Kurumuna ödemesi gereken primlerde yer almakta olduğunu, fakat Asırkent bu ödemeleri yapmaktan imtina ettiğini, Asırkent'in SGK'ya olan borcu nedeniyle belediye tarafından müvekkil şirkete yapı kullanım izin belgesinin verilmediğini, işbu belgenin alınabilmesi için müvekkil şirket tarafından ödemelerin yapılmak zorunda kalındığını,

müvekkil şirketin yaşamış olduğu mağduriyetin haddi hesabının olmadığını, davacıların taahhüt ettikleri hiç bir projeyi gereği gibi yerine getirmemiş; müvekkil şirketin yaptığı ödemeleri iade etmediğini ve haksız kazanç elde ettiğini, dava dosyasında detaylarına yer verildiği üzere müvekkil şirket gayet tabi basiretli bir tacir olduğunu, İzmit Belediyesi tarafından gönderilen E.2172 sayılı yazıdan hareketle 12.483 m2 toplam brüt alanın sözleşmede kararlaştırılan 11.601 m2 brüt alandan 882 m2 daha fazla olduğu belirtildiğini,

İzmit Belediyesi tarafından gönderile yazıda 12.483 m2 toplam brüt alanın sözleşmede kararlaştırılan 11.601 m2 brüt alandan 882 metre kare daha fazla olduğunu, İzmit Belediyesi, bir kamu kurumu olup verdiği bilgilerin doğru ve hukuka uygun olduğu noktasında herhangi bir şüpheye mahal bulunmamakta olduğunu, bilirkişi heyeti İzmit Belediyesinden gelen yazı cevabını görmezden gelerek davacı tarafın beyanları doğrultusunda bir hesaplama yaptığını, Teslim gerçekleşmemesi halinde geciken her ay için davacı firmalar müvekkile 1.000.000 USD ifaya eklenen cezai şart ödeyeceklerini,

sözleşme gereğince müvekkil davacı firmalara proje bedelinin tamamını ödediğini, davacı firmaların da projeyi eksiksiz ve ayıpsız olarak 02.11.2015 tarihinde teslim etmesi gerekirken firmalar dava tarihi itibariyle hala projeyi teslim etmediğini, bu konuda ihtizarı kayıt koymalarına rağmen yerel mahkemece bu durumun dikkate alınmadığını, eczümle mahkemeden sözleşmeler nezdinde oluşan cezai şart taleplerinin dikkate alınmasını, cezai şartla ilişkin hesaplamaların yapılmasını, eğer davanın kabulüne karar verilecekse bu tutarların takas mahsup edilmesini yerel mahkeme kararının kaldırılmasını,

tehiri icra kararının verilmesini aksi kanaate varılması durumunda muaccel olmuş ayıp ve eksik iş bedelleri işe cezai şart bedelleri de dahil olmak üzere bütün alacaklarının takas mahsup def'isi çerçevesinde dikkate alınarak yeniden karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalının maddi vakaya ilişkin beyanları savunma sınırını aştığını, davalı şirket tüm yargılama safahatında olduğu gibi istinaf dilekçesinde de dava dışı bir kısım gerçek ve tüzel kişilerin isimlerini zikrederek gerçeğe aykırı bir kurgu yardımıyla mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, dilekçede haksız yere isim ve pozisyonları zikredilen kişi ve kuruluşların kişilik haklarını ihlal eder mahiyette beyan ve ithamlarla farazi bir kurgu yaratma peşinde koşan davalı şirket böylelikle iltibasa sebebiyet vererek haksız kazanç peşinde koştuğunu,

dosya münderecatından açıkça anlaşılacağı üzere davanın konusu, davacı müvekkil şirket tarafından hayata geçirilen inşaat projesinde davalının talebine istinaden yapılan fazla imalatın bedelinin ödenmemesinden ibaret olduğunu, esasen davalı şirket en başından beri borçtan kurtulmak için her türlü haksız yönteme başvurmuş olup bu kapsamda başta müvekkil şirket yetkilisi olmak üzere halen ısrarla isimlerini zikrettiği üçüncü kişiler hakkında suç uydurmak suretiyle Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunmuşsa da soruşturma sonucunda adı geçenler hakkında takipsizlik kararları verildiğini,

sadece projenin bir parçası olan mescit imalatıyla ilgili belgelerin müvekkil şirket yetkilisinin ihmali neticesinde dosyaya sunulamamış olması sebebiyle dava açılmışsa da neticeden Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/441 E. Sayılı dosyasında müvekkil şirketin yetkilisinin beraatine karar verildiğini, bu kararın Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi'nin 2019/817 Esas sayılı kararıyla da onandığını, davalının suç uydurduğu mahkeme kararıyla da sabit hale geldiğini,

bu doğrultuda istinaf dilekçesinde ihtilafın hiçbir noktasında yer almayan üçüncü kişilerin isimlerinin zikredilmesi açık bir şekilde savunma sınırının aşılması mahiyetinde olup kişilik haklarını ihlal edeceğini, mahiyetteki bahse konu mesnetsiz beyanların her türlü şikayet ve hukuki başvuru haklarını saklı tutarak dikkate alınmamasını talep etmek gerektiğini, başka bir deyişle dava konusu Kocaeli İli İzmit İlçesi Ş.

Çayırköy Köyü, 145 Ada 13 Parsel üzerinde tamamlanmış bulunan konut projesinde müvekkil şirket tarafından onaylı projeye uygun olarak yapılmış bulunan fazla imalat, mahkemece olması gerektiği gibi proje ve taraflar arasındaki sözleşmeyi esas alarak tam bir isabetle tespit edildiğini, aynı şekilde fazla yapılan imalat bedeli de sözleşmede farklı imalat birim fiyatı belirlenen daire türlerinin toplam inşaat alanı içerisindeki oranı çerçevesinde hesaplanmış olup bunun da isabetli bir değerlendirme olduğunu, ancak bu iddiaların hukuki değerden yoksun olduğu izahtan vareste olduğunu,

bu sebeplerle davalının karışıklığa sebebiyet verme amacı taşıdığı çok bariz olan istinaf itirazlarının reddiyle mahkeme kararının onanmasını talep etmek gerektiğini, davacı müvekkil yaklaşık 7 yıldır tüm maliyetlerine katlanmak zorunda kaldığı imalat bedelinin kendisine ödenmemesi sebebiyle büyük zarara uğradığını, gerek ilgili resmi belgelerde ve gerekse de yerinde yapılan keşifte fazla imalatın varlığı açıkça belirlendiğini, buna karşılık davalı borcunu ödememek içini suç uydurmak da dahil olmak üzere her türlü haksız yönteme başvurduklarını,

nitekim bu kapsamda keşif esnasında eksik ve kusurlu iş incelemesi yapılmamış olmasına rağmen müvekkil hazır olmaksızın yaptırılan ve müvekkile tebliğ de edilmeyen bir tespit dosyası aracılığıyla haksız olarak mahsup talebinde bulunulduğunu, davacı müvekkil ilk andan itibaren maddi ve hukuki delillerle takas-mahsup iddiasına itiraz etmişse de davayı ıslah ederken meseleyi basitleştirmek ve mağduriyetine bir önce son vermek adına davalının haksız takas-mahsup iddiasını dikkate alarak toplam alacaktan iddia edilen eksik-ayıplı iş bedelini düşerek talepte bulunduğunu ve zımnen davalının tüm eksik-ayıplı iş iddiasını kabul ettiğini,

davalının 26 sayfadan müteşekkil istinaf dilekçesinde yer alan itirazları son derece yalın bir maddi vakayı karmaşık hale getirerek haksız kazanç elde etme isteğinden ibaret olup bu tutumun hukuken himaye görmeyeceğinin açık olduğunu, dolayısıyla mahkemece verilen kararın hukuka uygun olup davalının hukuki dayanaktan yoksun istinaf itirazlarının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLER

Tüm dosya kapsamı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı fazladan imalat bedelinin tazmini istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı husus olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır. İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulü ile 1.787.630,25 TL nin 20.000,00TL sine dava tarihinden 1.767.630,25TL sine 04.06.2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından süresinde istinaf edilmiştir.

Davacılar vekili, taraflar arasında imzalanan 02.04.2014 tarihli inşaat sözleşmesi ile mülkiyeti davacılara ait Kocaeli, İzmit, Çayırköy Mah., 145 ada, 13 ve 16 parseller ile 148 ada, 1 nolu parsellerde bulunan 22.458,23 m2 miktarlı taşınmazlar üzerinde "Gölkaypark Towers" olarak isimlendirilen 11 blok ve 108 dairenin belirlenen sosyal donatı alanları ile birlikte yapımı ve davalıya devir ve tescili öngörüldüğü,

145 ada, 13 nolu parsel üzerinde yapımı planlanan ilk 3 blok için sözleşmede 11.577,00 m2 toplam inşaat alanı ve 13.645.900,00 TL imalat bedeli öngörülmüş olmasına rağmen, ruhsat alımı aşamasında taraflar arasında harici mutabakat doğrultusunda 14.188,00 m2 inşaat alanı için ruhsat alındığı, işin bitiminde davalı tarafından yaptırılan eksper incelemesinde de toplam 14140,00 m2 imalat yapıldığının tespit edildiği, sözleşmenin akdedildiği esnada belirlenen ortalama inşaat imalat bedeli 1.203.00 TL + KDV olarak tespit edildiği,

sözleşmede belirlenen toplam inşaat alanına ilaveten gerçekleştirilen toplam 2.611,00 m2 imalatın işin başında belirlenen imalat bedeli davacılara ödenmediği, yapılan tüm girişimlere rağmen sözleşmeye aykırılığın giderilmediği ve metraja ilaveten yaptırılan toplam 2.611,00 m2 imalatın bedeli ödenmediği belirtilerek, vekil edenlerinin ilave imalat nedeniyle alacağının tespiti ile fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak kaydı ile şimdilik 20.000,00 TL' nin alacağın doğduğu tarihten itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

Davacılar vekili, 03.06.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile alacak talebini1.855.417,24 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili ise, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiği, vekil eden firmanın eksik ve ayıplı işler, cezai şart, fazla ödenen bedel alacağı gibi alacaklar tespiti ile takas mahsup talebinde bulunarak davanın reddini savunmuştur.

Taraflar arasında imzalanan 02.04.2014 tarihli inşaat sözleşmesi ile Kocaeli, İzmit, Çayırköy Mah., 145 ada, 13-16 ve 148 ada, 1 nolu parselde (dava konusu 145 ada, 13 nolu parsel olup, imar uygulaması sonrası 215 ada, 17 nolu parsel) yüklenici tarafından 198 bağımsız bölüm, 11 bloktan (dava konusu 1-2-3 blok, 58 bağımsız bölümden oluşan) inşaatı (42 apartman dairesi: 8512,00 m2 x 1.250,00 TL + % 1 KDV, 12 apartman dairesi, 3089,00 m2 x 1.075,00 TL + % 1 KDV) = (toplam 13.645.900,00 TL) olmak üzere anlaştıkları, inşaatların süresi yapı ruhsatından itibaren 14 ay olduğu,

bu süre teslim tarihi olmak üzere 2 ay içinde yapı kullanma izin (iskan) belgesi alınması gerektiği, 14 ay sonunda inşaatın % 75'inin tamamlanmaması halinde ve bu gecikmenin 1 ayı aşması durumunda sözleşmeden dönüleceği, 3 aylık ek süre verilerek, bu süre sonunda da gecikme yaşanması halinde sözleşmenin feshedileceği, inşaatın süresine ilave 3 aylık süre içinde inşaatın tamamlanarak teslim edilmemesi halinde gecikilen her ay için 1.000.000 USD cezai şart uygulanacağı, işin teslim edilmesi gereken tarihten itibaren iskanın alınmaması halinde yüklenicinin aylık net ve götürü bedel olarak 100.000,00 USD ödeyeceği belirtilmiştir.

Hükme esas alınan 12.01.2021 havale tarihli bilirkişi raporunda; toplam inşaatın 14.188,36 m2 + 80 m2 havuz = 14.268,36 m2 olduğu, sözleşmede inşaat alanının 11.601,00 m2 olarak öngörüldüğü ve bu alan üzerinden sözleşme bedeli belirlendiği, aradaki farkın 14.268,36 m2 - 11.601,00 m2 = 2.667,36 m2 olduğu, birim bedel olarak hesaplanan 1.202,75 TL/m2'nin nitelikli site inşaatı için (bu bedele çevrede yapıları işlerin de dâhil olduğu göz önüne alınarak) piyasa rayiçlerine uygun bedel olduğu, davacının fazla iş bedelinin (ana inşaatın ve fazla işin birlikte, 2015 yılında yapıldığı,

belirlenen 1.202,75 TL/m2 birim inşaat bedelinin 2015yılı için uygun olduğu dikkate alınarak) 2.667,36 m2 x 1.202,75 TL/m2 = 3.208.167.24 TL olduğu, dava dosyasında davalı tarafından yaptırılan eksik ve ayıplı işlerle ilgili Kocaeli 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/95 D.

İş dosyası kapsamında alınan tespit raporunda ayıplı ve eksik işlerin bedeli 1.352.750,00 TL olarak tespit edildiği, davacı tarafın fazla iş bedelinden (3.208.167,24 TL) ayıplı ve eksik iş bedelinin (1.352.750,00 TL) mahsubu halinde davacının 1.855.417,24 TL alacaklı olduğunu mütalaa etmiştir.

Mahkemece toplam 5 adet bilirkişi rapor ve ek raporu alınmış, yapılan yargılama sonucunda bu raporlarından hangisine değer verilerek hükme esas alındığı belirtilmeksizin davacılar vekilinin dava dilekçesinde belirttiği sözleşme dışı fazladan yapıldığı iddia edilen miktar gözetilerek (taleple bağlılık) gerekçeye yansıtılan hesaplama kapsamında 2.611x1.202,75 TL=3.140.380,25 TL alacağının bulunduğu, eksik ayıp iş bedelinin mahsubu sonucu davacının alacağının 1.787.630,25 TL olduğuna hükmedilmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermek için yeterli değildir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.

Mahkemece yapılacak iş; sözleşme bedelinin kdv'ler dahil 13.645.900,00 TL olduğu gözetilerek 42 apartman dairesi ile 12 apartman dairesinin toplam götürü bedeldeki oranı ayrı ayrı belirlenmeli, 42 apartman dairesi yönünden söz konusu sözleşme kapsamında yapılan eksik ve ayıplı işler varsa belirlenerek oranın bu daireler için belirlenen götürü bedele uygulanmalı, 12 apartman dairesi yönünden söz konusu sözleşme kapsamında yapılan eksik ve ayıplı işler varsa belirlenerek oranın bu daireler için belirlenen götürü bedele uygulanmalı, bu şekilde sözleşme kapsamındaki davacıların hakediş bedeli ortaya konmalı,

ayrıca sözleşme dışında yapılan fazladan imalat yapılıp yapılmadığı belirlenmeli, yapıldığının tespiti halinde yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayici ile (serbest piyasa rayici içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca KDV ilave edilmemelidir) bedeli tespit edilmeli, davaya konu işin yapıldığı yerde gerektiğinde keşif de yapılmak suretiyle dosyaya rapor sunan bilirkişi heyetinden veya yeni bir bilirkişi kurulundan belirtilen hususları kapsayan gerekçeli ve denetime elverişli belirtilen hususlarda rapor veya ek rapor alınmalı,

ayrıca davalının takas-mahsup talebi ile ilgili yaptığı ödemelere ilişkin varsa eksik olan belgeleri ve dayanak kayıtları ibraz etmesi için davalıya süre verilmeli, tarafların tacir oldukları gözetildiğinde ticari defter ve kayıtları yöntemince celbedilip konusunda uzman mali müşavir bilirkişiye incelettirilerek davalı tarafından sözleşme kapsamında belgeli ödemeler ortaya konmalı ve bu ödemelerin sözleşme kapsamında davacı alacağından mahsup edilmesi gereken ödemeler olup olmadığı belirlenmeli,

davacının talebinin de sözleşme dışı imalat ve işler olduğu gözetilerek varsa bu alacak kalemiyle ilgili bakiye hak edişi gözetilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekeceğinden yukarıda yazılı sebeplerden dolayı eksikliklerin tamamlanması amacıyla diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin dosyanın 6100 Sayılı H.M.K'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

* · ... · Başkan ... · ¸e-imzalı · ... · Üye ... · ¸e-imzalı · ... Üye ... · ¸e-imzalı · ... · Katip ... · ¸e-imzalı